febrero 2021 | Arjona Estudio Jurídico

El padre o la madre pueden ser privados de su potestad sobre los hijos por sentencia basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Es decir, aquel progenitor que incumpla los deberes inherente a la patria potestad puede ser privado de ella.

Hay que tener claro que la privación de la patria potestad no afecta a la obligación de asistir a los menores, por lo que se les deberá seguir prestando alimento, toda vez que la pensión alimenticia es una obligación impuesta como consecuencia de la filiación, no de la patria potestad, de carácter permanente, irrenunciable e indiscutible, impuesta por la Ley.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, cualquier medida restrictiva del ejercicio de la patria potestad se considera más que una sanción al progenitor que incumple, como una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de uno de los progenitores pueda calificarse de gravemente lesiva para los intereses prioritarios del menor, o cuando dicha conducta no se revela como la más adecuada para su futura formación y educación.

La valoración de las causas de privación ha venido siendo muy restrictiva por los tribunales, que exigen para ello un incumplimiento grave y reiterado, que perjudique gravemente al hijo.

Causas para la privación de la patria potestad

Art. 170 Cc. La patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los progenitores el incumplimiento de los deberes establecidos en el art. 154 Cc., por lo que la inobservancia de estos deberes de forma constante, grave y peligrosa para los hijos, ha de provocar su privación temporal, parcial o total.

Por ello, la causa de privación de la patria potestad es el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma. No obstante, para que dicho incumplimiento justifique la adopción de la medida de privación han de concurrir ciertos requisitos:

que sea habitual, reiterado y permanente.
que sea voluntario.
que sea grave.
que la privación se realice en beneficio del menor.

Incumplimiento habitual, reiterado y permanente:

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor. Por ello, es preciso que exista un incumplimiento reiterado, grave y peligroso de las obligaciones que entraña a patria potestad para el beneficiario destinatario de la misma, el hijo; declarada atendiendo a su interés, tras valorar la prueba practicada, por el juez con una amplia facultad discrecional. Además, para que pueda aprecirse dicha circunstancia, el incumlimiento por parte del progenitor debe haberse prolongado en el tiempo, tendrán que haber transcurrido varios años de desentendimiento de las obligaciones para con los hijos.

Incumplimiento voluntario:

El incumplimiento de los deberes ha de ser voluntario, no es posible entenderlo como causa de privación de la patria potestad, si se debió a causas no imputables al progenitor, como una larga enfermedad, estancia en prisión, etc.

En ese sentido, no procede la privación por la obstaculización por parte del otro progenitor del derecho de visitas. A pesar de que se haya producido un incumplimiento habitual, reiterado y permanente, se entiende que el mismo no es voluntario en los supuestos en los que haya sido provocado por el otro progenitor, generalmente impidiendo el derecho de comunicación y visitas que provoca en muchos supuestos un alejamiento del otro respecto de los hijos y en su consecuencia una dejación de sus obligaciones para con ellos.

Incumplimiento grave:

Es difícil determinar qué puede entenderse por incumplimiento grave, porque el propio precepto no indica nada al respecto y la jurisprudencia ha venido aplicando de forma claramente restrictiva la posibilidad de privación de la patria potestad.

Sin embargo, tras el análisis de la misma, se pueden determinar como incumplimiento grave a los efectos de privación de la patria potestad los siguientes:

Dar muerte al otro cónyuge, en todos los casos en los que un progenitor ha dado muerte a otro, la jurisprudencia lo ha considerado como causa grave que determina la privación de la patria potestad sobre los hijos, por entender que difícilmente podría encontrarse un caso más claro de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por haber privado al hijo de la figura de su otro progenitor. Por ello, se prevé, en el ámbito penal, como pena grave privativa de derechos, la pena de inhabilitación de los derechos de la patria potestad (art. 33.2.k del Código Penal), subsistiendo los derechos del hijo respecto del penado (Art. 39.j del CP). Por tanto, en la actualidad, si un juez penal lo considera necesario para el interés del menor y además si se acuerda cualquiera de ellas, se comunicará de inmediato a la entidad pública de protección de menores y al Ministerio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

Incumplimiento durante largo tiempo de la obligación de alimento. El incumplimiento prolongado del pago de las pensiones alimenticias establecidas judicialmente, es un incumplimiento grave a los efectos de la privación de la patria potestad. No obsta para ello que se hayan abonado algunas mensualidades al otro progenitor. Sin embargo, si el impago de alimentos se ha debido a la imposibilidad del progenitor, por causas a él no imputables como haber estado en paro o impedido de trabajar por enfermedad u otras causas justificadas, se entiende que el incumplimiento no es voluntario y no es causa de privación de la patria potestad.

Incumplimiento del régimen de visitas, en este caso se entiende que no es causa de la privación de la patria potestad, aunque sí podría suponer una suspensión del régimen de visitas acordado.

En beneficio del Menor:

Se exige que la privación de la patria potestad se realice en beneficio del menor. Al entender la jurisprudencia que la privación de la patria potestad es una medida excepcional que sólo puede acordarse en determinadas circunstancias graves, sólo debe adoptarse cuando sea necesaria para la defensa de los intereses de los menores, pues no se trata de una medida sancionadora hacia los progenitores por el incumplimiento de sus deberes, sino de una solución judicial prevista para proteger a aquellos de los perjuicios que la dejación de los deberes de sus progenitores les puedan conllevar.

Tipos de privación de la patria potestad

Art. 170 del Cc.

Puede ser total, parcial o temporal.

Privación total: Cuando tras el análisis de las causas analizadas anteriormente se determine que en consideración a la gravedad y reiteración de las mismas, es más beneficioso para el menor que se suprima totalmente la relación con el progenitor, se debe acordar la privación total de la patria potestad. Así por ejemplo, en los supuestos de parricidio, la privación es siempre total.

Privación parcial: Puede acordarse que el padre o la madre sean privados parcialmente de su potestad sobre los hijos. Tal privación parcial se entendería limitada al ejercicio de determinadas atribuciones que estarían encomendadas en exclusiva al otro progenitor. Dicha medida parece innecesaria, pues no se entiende una privación parcial de la patria potestad como derecho-deber, sino una limitación en el ejercicio de la misma, que ya está prevista en el art. 156 del Cc, en el que se establece que el juez puede acordar que determinadas atribuciones sean realizadas por uno solo de los progenitores. Además, es posible la atribución a uno de los progenitores del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, lo cual también evitaría la privación de la misma.

Privación temporal: Se establece que los tribunales podrán, en beneficio o interés de los hijos, acordar la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la privación, por lo tanto, si el interés de los hijos así lo aconseja, ésta se puede recuperar

Suspensión de la Patria Potestad. Casos de Violencia de Género:

En supuestos de violencia de género, se faculta al juez para que, junto con las medidas de protección a la víctima de violencia de género, en el orden civil y penal, pueda adoptar respecto de los hijos menores que lleguen incluso a limitar o a suspender totalmente la relación con el progenitor inculpado. Así, se prevé dentro de las medidas civiles, tanto la posibilidad de suspender el ejercicio de la patria potestad sobre los menores, al inculpado en un caso de violencia de género, como la guarda y custodia y el régimen de visitas.

No es necesario para ello que el menor haya podido ser víctima de malos tratos, pues nada exige la ley en tal sentido, por lo que, a pesar de que la relación con los hijos no se haya visto alterada por los supuestos actos de violencia, tanto dentro como fuera del hogar familiar, el juez si lo estima conveniente, teniendo siempre sente el interés del menor, puede suspender la patria potestad.

En el ejercicio de la patria potestad surgen numerosos conflictos entre los progenitores, y por ello se establece que, en el supuesto de desacuerdo, cualquiera de los dos puede acudir al juez que después de oír a ambos y al hijo, si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años, debe atribuir sin ulterior recurso, la facultad de decidir al padre o a la madre. (Art. 156 Cc.).

Este precepto está previsto, tanto para resolver las cuestiones surgidas tras la separación, nulidad o divorcio donde se haya dictado una resolución que atribuye la guarda y custodia a uno de ellos, estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, como en los casos de separación de hecho de los progenitores.

Decisiones adoptadas por el progenitor custodio: En la práctica el progenitor que ostenta la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye de hecho la toma de determinadas decisiones del hijo que serán de decisión conjunta entre ambos progenitores. Es frecuente ver como el custodio decide a qué actividades extraescolares acuden los hijos, qué médicos son los que le atienden, etc., sin contar para nada con la opinión del otro progenitor, a pesar de que, tanto en el convenio regulador suscrito por ambos, o en la resolución judicial de la crisis matrimonial, se haya establecido expresamente que la patria potestad sería compartida entre ambos progenitores.

Por tanto, es comúnmente entendido que el progenitor que desee que el menor realice una determinada actividad, si no cuenta con el consentimiento del otro, se debe hacer cargo de abonar su coste en exclusiva, sin entender que precisamente por no contar con ambos consentimientos, dicha actividad podría incluso no realizarse por el hijo.

Esta actuación viene respaldada en el Código Civil, que establece que serán válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uno social o las circunstancias de la familia. Los actos a los que parece referirse el precepto serán pues los ordinarios que comporten la toma de decisiones en la vida cotidiana del menor, tales como su organización diaria, tiempos de ocio y de estudio, etc., sin que pueda en principio adoptar otro tipo de decisiones, salvo las que se deban adoptarse en casos de urgente necesidad, para las que igualmente faculta el precepto, como por ejemplo, llevar al menor a un centro médico de urgencias, si la situación lo requiere y no ha sido posible la localización del otro.

Supuestos más comunes de conflicto con intervención judicial:

ELECCIÓN DEL COLEGIO AL QUE DEBEN ACUDIR LOS HIJOS Y CAMBIOS DE COLEGIO:

Es frecuente que cuando el menor tiene que ser escolarizado por primera vez, los progenitores deban decidir de mutuo acuerdo el colegio donde vaya a estudiar el mismo. Los conflictos pueden plantearse por diferentes cuestiones:

Colegio Público o Privado. La discusión fundamentalmente viene motivada por el coste del colegio, pues el de pago debe ser realizado por ambos, bien mediante el establecimiento de una nueva pensión de alimentos que incluya este coste, bien con cargo a la pensión ya establecida previamente en una resolución judicial en la que podía o no estar previsto el coste del mismo. Aquí cabe entenderse que si el menor acudía a una guardería pública, y por tal causa no estaba prevista una mayor contribución a la escolaridad del hijo, este debería seguir acudiendo a un colegio público, salvo que de mutuo acuerdo se incremente la contribución a los alimentos considerando el nuevo gasto. Si, por el contrario, el hijo acudía a una guardería privada, cuyo coste ha sido ya considerado para el establecimiento de la contribución alimenticia, cabría entender que si el coste del centro privado es similar, el menor puede acudir a un colegio de esta naturaleza.

Colegio Laico o Religioso. Este conflicto suele surgir cuando uno de los progenitores quiere que su hijo acuda a un colegio religioso, generalmente católico, y el otro desea que no reciba formación en una determinada fe religiosa. Esta es una cuestión de difícil resolución, por que en la formación cotidiana del menor van a estar presentes, de forma necesaria, las creencias de sus progenitores, que van a influir de una forma u otra en su desarrollo a lo largo de los años, por lo que el juez ha de valorar con quién convive el menor, cuál va a ser su entorno habitual y qué situaciones le pueden provocar más conflicto dentro de su vida cotidiana.

Cambio de Colegio por traslado de domicilio del progenitor custodio junto con los hijos. El progenitor custodio puede cambiar de domicilio, e incluso llevar consigo al menor a su nueva residencia, siempre y cuando el cambio no suponga una dificultad para el maantenimiento del régimen de visitas establecido con el progenitor no custodio. Sin embargo, el cambio de colegio a uno más cercano al nuevo domicilio, sí precisa de la autorización de ambos, y en su caso, de la decisión judicial.

Relaciones que los progenitores mantienen con el colegio. Aunque el ejercicio de la patria potestad compete a ambos progenitores, en la práctica es habitual que el progenitor custodio no mantenga informado al otro de los avatares que suceden en el día a día de los hijos, por ello, es conveniente que el progenitor no custodio trate de mantenerse informado directamente con el colegio o con los médicos que atienden cotidianamente a los menores. Pero en muchas ocasiones, por precaución o por desconocimiento, no se facilita la información precisa, y el progenitor no custodio se siente en situación de discriminación respecto del otro. En tales supuestos, dentro del proceso en el que se pudieran plantear estas incidencias en el ejercicio de la patria potestad, se puede recabar del juzgado el correspondiente requerimiento al centro para que facilite al progenitor custodio toda la información que proceda sobre los hijos.

ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES.

La problemática de las actividades extraescolares de los hijos no se plantea tanto en cuanto a su procedencia o no, sino en cuanto al coste que han de asumir ambos por mitad. Los tribunales cuando han resuelto sobre este extremo lo han hecho en el marco de la ejecución de la resolución judicial por el impago por parte de un progenitor de la mitad que el otro entiende que le corresponde. En tal sentido, se ha venido entendiendo que si se trata de un gasto no necesario (por ejemplo, clases de inglés, de informática, de golf, tenis, etc), no debe ser abonado por mitad, debiendo correr con su pago el progenitor que decidió su conveniencia.

Sin embargo, la decisión puede tener otras lecturas, ya que la realización de actividades extraescolares puede suponer una sobrecarga de trabajo y actividad, y provocar en el menor una disminución importante de su rendimiento escolar. En este supuesto, el otro progenitor tendría posibilidad de acudir a la vía judicial para que se resuelva sobre si el menor debe o no recibir dichas clases.

También resulta interesante precisar si el conocimiento por parte del otro progenitor de que el hijo viene realizando una actividad significa que ha prestado su consentimiento a la misma de forma tácita y por lo tanto puede exigírsele su pago. El conocimiento no supone un consentimiento tácito, aunque se aconseja que, de cara a la oposición procesal que en su momento haya de hacerse a la reclamación del gasto, deba acreditarse que se opuso, bien a la práctica de la actividad, bien a su pago.

ESTUDIOS UNIVERSITARIOS.

Son conflictos surgidos cuando los hijos finalizan sus estudios secundarios y deben acceder a la universidad o estudios superiores. Muchas veces un progenitor quiere que el hijo estudie en un centro público, por ser el anterior centro público también o por el coste que conlleva que acuda a un centro universitario privado. Sin embargo, a veces ocurre que los hijos no alcanzan la calificación precisa para acceder a los estudios que desean, o bien estos no se imparten, por su especial naturaleza en un centro público y han de ser cursados en una universidad privada.

Se plantea por tanto, si el nuevo gasto podría tener carácter extraordinario a abonar de forma independiente de la pensión de alimentos corriente o por el contrario estaría incluido, o si por el establecimiento del nuevo gasto, se precisa el establecimiento de una nueva pensión de alimentos acorde a las nuevas necesidades de los hijos. La mayoría de la doctrina se inclina por esta última interpretación, debiendo pues instar un procedimiento de modificación de medidas para solicitar una contribución mayor en atención a la alteración de las circustancias.

TRATAMIENTOS MÉDICOS.

Hay casos en los que es frecuente un conflicto por entender que es conveniente o no un determinado tratamiento para los hijos, o bien por qué facultativo debe atender al menor. Por ejemplo, es común el conflicto por las discrepancias sobre el tratamiento psicológico de los hijos, decisión que normalmente adopta el progenitor custodio sin el consentimiento del otro, muchas veces incluso con la finalidad de ser utilizado posteriormente en un procedimiento judicial para obtener un cambio de custodia o una modificación del régimen de visitas. Sería deseable en tal caso que los profesionales intervinientes recabasen el consentimiento de ambos progenitores, a fin de poder analizar con precisión cual es la problemática del menor al que van a examinar, pues difícilmente sin la entrevista de ambos progenitores van a poder precisar un claro diagnóstico de la situación del menor y sobre todo, poder resolverla.

CEREMONIAS RELIGIOSAS.

Surgen a veces numerosos conflictos entre los progenitores acerca de la procedencia de que el menor realice o no determinadas ceremonias religiosas, como el ser bautizado o celebrar la primera comunión. La diferente formación e ideología de los progenitores acerca de estas cuestiones tiene difícil solución y habrá de estar a los antecedentes de cada caso para poder determinar lo más conveniente para los hijos. La educación religiosa debe ser acordada por ambos progenitores de común acuerdo.

CAMBIO DE DOMICILIO DE LOS MENORES.

En este punto, existe un criterio mayoritario en la doctrina que entiende que el lugar de residencia del menor y en consecuencia, el poder ser trasladado a otro domicilio, es una facultad inherente a la patria potestad compartida que sobre el mismo ostentan ambos progenitores, supone un acto dentro del ejercicio extraordinario de la patria potestad, al no ser habitual y cotidiano y suponer una alteración de la vida del menor, tanto por el canbio de colegio, alteración de la vida del menor, tanto por el cambio que se va a producir en sus relaciones con el progenitor no custodio y su familia. Por ello, el progenitor custodio debe recabar el consentimiento del otro con carácter previo al traslado de residencia o en su caso, instar la autorización judicial. Debe considerarse que el cambio de residencia generalmente lleva aparejado una modificación del régimen de visitas que venía disfrutando el progenitor no custodio, precisando una nueva regulación de la situación del menor, que a falta de acuerdo, debe ser establecida por el Juez.

OBTENCIÓN DE PASAPORTE.

La expedición de pasaporte a los menores de edad exige el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad del menor, indicando que su ejercicio no se encuentra limitado para prestar dicho consentimiento. En caso contrario, se debe suplir su falta con autorización judicial. Este consentimiento expreso se presta ante la autoridad que expide el pasaporte.

SALIDAS DEL TERRITORIO NACIONAL.

Por último, hay que precisar que incluso habiendo obtenido el pasaporte con la autorización de ambos progenitores o por decisión judicial, se precisa, si así lo establece el convenio regulador o la resolución en la que se otorgó dicha autorización, que se autorice a que el menor pueda salir del territorio nacional, se puede instar su prohibición ante el temor de que no regrese, habitual cuando el progenitor es de origen extranjero. En tal caso, también puede instarse de forma inmediata dicha prohibición y cierre de fronteras para que el menor no pueda salir del país.