¿Qué supone?
La guarda y custodia compartida supone la convivencia alterna del menor con uno u otro progenitor en periodos de convivencia que aspira a ser lo más igualitarios posible, siempre proporcionando a los menores una estabilidad alternativa con ambos progenitores. Pero no supone únicamente compartir tiempo con los hijos, sino una mayor implicación en la vida de los menores.
El sistema de custodia compartida no conlleva necesariamente un reparto exacto en los tiempos de alternancia del menor con cada uno de los progenitores, sino que pretende que este reparto sea lo más equitativo posible
¿Qué modalidades de guarda y custodia existen?
Las modalidades de guarda y custodia dependen de los periodos de alternancia de los hijos con cada uno de los progenitores pudiendo ser dicho régimen por días en la semana, (por ejemplo, permaneciendo con un progenitor desde el lunes al jueves y con el otro progenitor, desde el viernes hasta el domingo), o incluso se puede establecer por días alternos; sin embargo, el Tribunal Supremo ha declarado que la modalidad de estancias con pernocta en días en semana no es el sistema más propicio para la estabilidad de los menores entendiendo la doctrina en los últimos años que no es aconsejable dicho sistema, y modificándola por una alternancia semanal, (permaneciendo una semana con cada progenitor).
También se puede establecer un régimen de alternancia quincenal (estando los hijos con cada progenitor cada quince días), por meses (un mes con cada progenitor) e incluso en periodos de tres meses, cuatrimestres, semestres o cursos escolares completos, siendo éstos cuatro últimos periodos de alternancia bastante más infrecuentes.
La casuística es muy amplia y puede ser admitidos diversos regímenes de alternancia atendiendo a las necesidades del menor.
¿Es un sistema de custodia habitual?
La tendencia más habitual en España desde que se aprobó el divorcio había sido siempre la guarda y custodia monoparental o exclusiva. La guarda y custodia compartida no dejaba de ser una medida excepcional y siempre motivada por el interés del menor.
Sin embargo, desde la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se aprueba el régimen de custodia compartida y posteriormente, el Tribunal Supremo, en los últimos años, sienta doctrina considerando la guarda y custodia compartida como un «régimen normal e incluso deseable» para los hijos ya que les permite relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis siempre que ello sea posible, siendo la mejor opción para aproximarse al modelo de convivencia existente antes de la ruptura.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de febrero de 2017 dictamina que no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerla. Por tanto, lo que debe primar cuando se valora una custodia compartida no es tanto el beneficio que proporciona, que se presupone, sino el perjuicio que podría ocasionar al menor de acordarse.
Al respecto de dichos perjuicios, hay situaciones donde la ley (y el sentido común) impiden que se pueda establecer una guarda y custodia compartida, como ocurre en los casos de violencia de género.
¿A qué circunstancias debe atenderse para que se acuerde?
Edad mínima de los menores: En el caso de los bebés, hasta los dos años aproximadamente, lo normal es que se establezca una custodia materna por el hecho de estar el menor sujeto a la lactancia.
Disponibilidad de ambos progenitores para encargarse de los hijos: Ambos progenitores deben tener disponibilidad horaria y posibilidades reales de poder hacer frente a la guarda y custodia compartida. No es suficiente con desear este sistema, sino que los progenitores deben poder responder del cuidado de sus hijos cuando éstos están en su compañía y deben disponer de cierta conciliación laboral y familiar para que se acuerde este sistema. Así, por ejemplo, no tendría mucho sentido acordarse una compartida en casos en los que uno de los dos progenitores pasase la mayor parte del tiempo viajando por trabajo.
Proximidad entre los domicilios de los progenitores: Es importante que los domicilios entre ambos progenitores estén relativamente cerca, para evitarles perjuicios indeseados a los hijos perdiendo largos periodos de tiempo en los desplazamientos.
La relación entre los progenitores: La mala relación entre los progenitores no es, por sí misma, causa para no acordar una guarda y custodia compartida. No obstante, sí lo es, si afecta al interés del menor, perjudicándolo.
Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 729/2021, de 27 de octubre casa la sentencia de la Audiencia provincial de Cáceres y deja sin efecto la guarda y custodia compartida y confirma la guarda y custodia únicamente a favor de la madre, tal y como había acordado el Juzgado de primera instancia teniendo en cuenta “el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua«.
De esta forma queda patente que un respeto mutuo entre los progenitores es fundamental para el buen fin de la guarda y custodia compartida.
Guarda y Custodia Compartida y Violencia de Género.
Por otra parte, y según nuestro Código Civil, artículo 92. 7 : “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.
Esto es lógico, pues es evidente que el ambiente hostil que se deduce de la violencia de género en nada aconseja un régimen de custodia compartida. De otro lado, es innegable la posibilidad de que el progenitor maltratador utilice la custodia compartida como arma para seguir ejerciendo control y daño sobre la mujer, instrumentalizando de esta forma al menor. Teniendo en cuenta que la custodia compartida se caracteriza por la alternancia en los cuidados del menor, no es frecuente que el maltratador aproveche los tiempos de custodia y las entregas del menor para perpetuar su maltrato.
Pese a que en aras a proteger el interés del menor entendemos absolutamente necesaria la exclusión de la guarda y custodia compartida en supuestos de violencia de género por la conflictividad que se genera en este ambiente y el perjuicio que al menor se le ocasionaría, ( y evidentemente, también a la mujer; si bien el derecho de familia lo que se protege es el interés superior del menor), un sector poco razonable de la doctrina critica el automatismo del citado artículo. De hecho, recientemente, se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad por la prohibición contenida del citado artículo. Cuestión que El Tribunal Constitucional ha resuelto en reciente sentencia manteniendo que la violencia en la pareja sea incompatible con la custodia compartida.
Por otra parte, parece que a la evolución jurisprudencial está intentando flexibilizar este artículo no bastándole la denuncia de un progenitor hacia el otro para excluir la guarda y custodia compartida, exigiendo una valoración más concreta de cada caso.
Lo que sí está claro es que gracias al art. 92. 7 del Código Civil se ofrece algo más de la tan necesaria cobertura legal en los frecuentes supuestos de violencia de género y, como mínimo, obliga al juzgador a detenerse en estos casos debiendo emitir una resolución motivada al respecto.
¿Si se acuerda una guarda y custodia compartida, no tendré que pagar pensión de alimentos?
La guarda y custodia compartida no excluye por sí misma la obligación de pago de la pensión de alimentos, ya que dicha pensión se establece atendiendo al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por lo que cabe la posibilidad de que se establezca una custodia compartida y a la vez la obligación para un progenitor del pago de una pensión de alimentos cuando exista una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.
Además, pese a que en la guarda y custodia compartida se suele establecer que ambos progenitores asuman los gastos ordinarios del menor cuando éste esté en su compañía, también existirán otra serie de gastos que tendrán que asumir ambos progenitores, tales como gastos fijos de escolaridad, médicos, etc.
Por tanto, pretender conseguir la guarda y custodia compartida solo para «librarse» del pago de determinados gastos del menor, como erróneamente muchos progenitores piensan, no es una idea realista.
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