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El padre o la madre pueden ser privados de su potestad sobre los hijos por sentencia basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Es decir, aquel progenitor que incumpla los deberes inherente a la patria potestad puede ser privado de ella.

Hay que tener claro que la privación de la patria potestad no afecta a la obligación de asistir a los menores, por lo que se les deberá seguir prestando alimento, toda vez que la pensión alimenticia es una obligación impuesta como consecuencia de la filiación, no de la patria potestad, de carácter permanente, irrenunciable e indiscutible, impuesta por la Ley.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, cualquier medida restrictiva del ejercicio de la patria potestad se considera más que una sanción al progenitor que incumple, como una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de uno de los progenitores pueda calificarse de gravemente lesiva para los intereses prioritarios del menor, o cuando dicha conducta no se revela como la más adecuada para su futura formación y educación.

La valoración de las causas de privación ha venido siendo muy restrictiva por los tribunales, que exigen para ello un incumplimiento grave y reiterado, que perjudique gravemente al hijo.

Causas para la privación de la patria potestad

Art. 170 Cc. La patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los progenitores el incumplimiento de los deberes establecidos en el art. 154 Cc., por lo que la inobservancia de estos deberes de forma constante, grave y peligrosa para los hijos, ha de provocar su privación temporal, parcial o total.

Por ello, la causa de privación de la patria potestad es el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma. No obstante, para que dicho incumplimiento justifique la adopción de la medida de privación han de concurrir ciertos requisitos:

que sea habitual, reiterado y permanente.
que sea voluntario.
que sea grave.
que la privación se realice en beneficio del menor.

Incumplimiento habitual, reiterado y permanente:

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor. Por ello, es preciso que exista un incumplimiento reiterado, grave y peligroso de las obligaciones que entraña a patria potestad para el beneficiario destinatario de la misma, el hijo; declarada atendiendo a su interés, tras valorar la prueba practicada, por el juez con una amplia facultad discrecional. Además, para que pueda aprecirse dicha circunstancia, el incumlimiento por parte del progenitor debe haberse prolongado en el tiempo, tendrán que haber transcurrido varios años de desentendimiento de las obligaciones para con los hijos.

Incumplimiento voluntario:

El incumplimiento de los deberes ha de ser voluntario, no es posible entenderlo como causa de privación de la patria potestad, si se debió a causas no imputables al progenitor, como una larga enfermedad, estancia en prisión, etc.

En ese sentido, no procede la privación por la obstaculización por parte del otro progenitor del derecho de visitas. A pesar de que se haya producido un incumplimiento habitual, reiterado y permanente, se entiende que el mismo no es voluntario en los supuestos en los que haya sido provocado por el otro progenitor, generalmente impidiendo el derecho de comunicación y visitas que provoca en muchos supuestos un alejamiento del otro respecto de los hijos y en su consecuencia una dejación de sus obligaciones para con ellos.

Incumplimiento grave:

Es difícil determinar qué puede entenderse por incumplimiento grave, porque el propio precepto no indica nada al respecto y la jurisprudencia ha venido aplicando de forma claramente restrictiva la posibilidad de privación de la patria potestad.

Sin embargo, tras el análisis de la misma, se pueden determinar como incumplimiento grave a los efectos de privación de la patria potestad los siguientes:

Dar muerte al otro cónyuge, en todos los casos en los que un progenitor ha dado muerte a otro, la jurisprudencia lo ha considerado como causa grave que determina la privación de la patria potestad sobre los hijos, por entender que difícilmente podría encontrarse un caso más claro de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por haber privado al hijo de la figura de su otro progenitor. Por ello, se prevé, en el ámbito penal, como pena grave privativa de derechos, la pena de inhabilitación de los derechos de la patria potestad (art. 33.2.k del Código Penal), subsistiendo los derechos del hijo respecto del penado (Art. 39.j del CP). Por tanto, en la actualidad, si un juez penal lo considera necesario para el interés del menor y además si se acuerda cualquiera de ellas, se comunicará de inmediato a la entidad pública de protección de menores y al Ministerio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

Incumplimiento durante largo tiempo de la obligación de alimento. El incumplimiento prolongado del pago de las pensiones alimenticias establecidas judicialmente, es un incumplimiento grave a los efectos de la privación de la patria potestad. No obsta para ello que se hayan abonado algunas mensualidades al otro progenitor. Sin embargo, si el impago de alimentos se ha debido a la imposibilidad del progenitor, por causas a él no imputables como haber estado en paro o impedido de trabajar por enfermedad u otras causas justificadas, se entiende que el incumplimiento no es voluntario y no es causa de privación de la patria potestad.

Incumplimiento del régimen de visitas, en este caso se entiende que no es causa de la privación de la patria potestad, aunque sí podría suponer una suspensión del régimen de visitas acordado.

En beneficio del Menor:

Se exige que la privación de la patria potestad se realice en beneficio del menor. Al entender la jurisprudencia que la privación de la patria potestad es una medida excepcional que sólo puede acordarse en determinadas circunstancias graves, sólo debe adoptarse cuando sea necesaria para la defensa de los intereses de los menores, pues no se trata de una medida sancionadora hacia los progenitores por el incumplimiento de sus deberes, sino de una solución judicial prevista para proteger a aquellos de los perjuicios que la dejación de los deberes de sus progenitores les puedan conllevar.

Tipos de privación de la patria potestad

Art. 170 del Cc.

Puede ser total, parcial o temporal.

Privación total: Cuando tras el análisis de las causas analizadas anteriormente se determine que en consideración a la gravedad y reiteración de las mismas, es más beneficioso para el menor que se suprima totalmente la relación con el progenitor, se debe acordar la privación total de la patria potestad. Así por ejemplo, en los supuestos de parricidio, la privación es siempre total.

Privación parcial: Puede acordarse que el padre o la madre sean privados parcialmente de su potestad sobre los hijos. Tal privación parcial se entendería limitada al ejercicio de determinadas atribuciones que estarían encomendadas en exclusiva al otro progenitor. Dicha medida parece innecesaria, pues no se entiende una privación parcial de la patria potestad como derecho-deber, sino una limitación en el ejercicio de la misma, que ya está prevista en el art. 156 del Cc, en el que se establece que el juez puede acordar que determinadas atribuciones sean realizadas por uno solo de los progenitores. Además, es posible la atribución a uno de los progenitores del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, lo cual también evitaría la privación de la misma.

Privación temporal: Se establece que los tribunales podrán, en beneficio o interés de los hijos, acordar la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la privación, por lo tanto, si el interés de los hijos así lo aconseja, ésta se puede recuperar

Suspensión de la Patria Potestad. Casos de Violencia de Género:

En supuestos de violencia de género, se faculta al juez para que, junto con las medidas de protección a la víctima de violencia de género, en el orden civil y penal, pueda adoptar respecto de los hijos menores que lleguen incluso a limitar o a suspender totalmente la relación con el progenitor inculpado. Así, se prevé dentro de las medidas civiles, tanto la posibilidad de suspender el ejercicio de la patria potestad sobre los menores, al inculpado en un caso de violencia de género, como la guarda y custodia y el régimen de visitas.

No es necesario para ello que el menor haya podido ser víctima de malos tratos, pues nada exige la ley en tal sentido, por lo que, a pesar de que la relación con los hijos no se haya visto alterada por los supuestos actos de violencia, tanto dentro como fuera del hogar familiar, el juez si lo estima conveniente, teniendo siempre sente el interés del menor, puede suspender la patria potestad.

I.- EL PROBLEMA DE LA VIVIENDA COMÚN.

Hemos de comenzar nuestro artículo manifestando rotundamente que nadie puede ser obligado a compartir una casa común o cosa indivisible con otro. Por tanto, si tenemos algo indivisible en común, un bien inmueble en comunidad, nadie puede impedir que nos salgamos de esa comunidad.

Para proteger este derecho, el artículo 400 del Código Civil asevera que:

“Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común“.

Lo ideal, llegada la situación de separación de la pareja, es transigir y cerrar un convenio entre las partes. Pero no siempre es fácil alcanzarlo y los problemas para no llegar a ese acuerdo entre las partes suelen venir relacionados con el dinero, por los siguientes motivos:

.- La casa puede haber perdido valor y no todos los copropietarios pueden estar de acuerdo en asumir la pérdida que surge en el momento de la venta, salvo que se acuerde vender en momento posterior para evitar la misma.

.- Puede que no tengamos liquidez suficiente, en ese momento, para adquirir el inmueble en su totalidad, pagando su parte al otro.

1.- Procedimientos judiciales de disolución de la cosa común.

1.1.- Demanda de disolución del proindiviso.

A falta de acuerdo entre las partes, existe, al respecto, el procedimiento de división de la cosa común o disolución del proindiviso, con base legal en el artículo 404 del Código Civil, siendo habitualmente normal que obtengamos una resolución favorable en caso de interponer la oportuna demanda en los juzgados de primera instancia correspondientes. Puede suceder:

.- Que la pareja se allane a la demanda, es decir, que acepte y se conforme con la demanda.

.- Que la pareja se oponga a la demanda, en cuyo caso, el resultado es el mismo, aunque se tarda algo más de tiempo. En este caso, el juez citará a las partes a juicio, celebrándose, en primer lugar, una Audiencia Previa en la cual se intenta llegar a un acuerdo, se fijan los hechos y se propone prueba. A continuación, el juez cita a las partes para el día del juicio, que se celebrara unos meses más tarde, no obstante como en la mayoría de los casos la prueba que se propone es documental, el juicio suele quedar concluido en esta fase. Una vez celebrado el juicio se dicta sentencia, que, como hemos adelantado, será en la mayoría de los casos estimatoria de la división, salvo que se diluciden cuestiones de propiedad o legitimidad. El final habitual del procedimiento es la venta de la casa o el bien inmueble en pública subasta.

El problema surge de nuevo cuando, tras haber declarado el Juez en la sentencia que el condominio queda disuelto, la otra parte no llega a un acuerdo para la ejecución de esa resolución y es necesario proceder judicialmente, de nuevo, a la ejecución de la sentencia mediante el inicio del correspondiente procedimiento sumario ejecutivo, para lo que el artículo 518 de la LEC concede un plazo de prescripción de 5 años.

1.2.- Subasta pactada. Expediente de jurisdicción voluntaria:

La reciente Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor el día 15 de octubre, ha ampliado las posibilidades de resolución en vía judicial, introduciendo en su título VII (artículos 108 a 111) el nuevo expediente de subastas voluntarias, que pasa a ser competencia de los Secretarios Judiciales, que ahora han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia por el art. 440 LOP, no siendo preceptiva la intervención de abogado, ni procurador (artículo 109.2).

Básicamente, esta norma viene a reconocer que las partes en conflicto pueden acordar las condiciones particulares con arreglo a las cuales haya de celebrarse la subasta.

2.- Disolución del condominio ante Notario.

2.1.- Venta de la casa común.

Una de las formas más rápidas y económicas, en cuanto a costes, de acabar con el proindiviso, es vender en escritura pública el bien a un tercero dispuesto a comprarlo, es una venta normal y corriente, sobre la que nada hay que objetar, salvo que, además de encontrar un comprador que esté dispuesto a pagar el precio, es necesario que todos los propietarios estén dispuestos a vender en las condiciones que imponga el comprador.

El problema es que no siempre se encuentra a un comprador.

2.2.- Escritura de disolución de condominio sobre la vivienda.

Otra opción, muy favorable desde el punto de vista fiscal, es aquella en que uno de los condueños se queda en propiedad la casa al 100%, pagando al otro la parte que le corresponde, debiendo estar todos de acuerdo en que así suceda. Es lo que se llama Escritura de disolución de condominio, que, aunque es un poco más cara notarialmente que una compraventa, pues se cobran tantas bases como dueños, proporcionalmente el ahorro fiscal compensa ese pequeño coste adicional.

A diferencia de la compra, en la que el comprador paga el impuesto de transmisiones patrimoniales (en Andalucía es el 8% como mínimo), la disolución de condominio paga por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en Andalucía el 1,5%)

Además, mientras, en la venta, el vendedor tiene que pagar la plusvalía municipal o impuesto del incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, en la disolución de condominio es un tema discutible, entendiéndose, generalmente, que la disolución de condominio no es un acto traslativo, dado que quien adquiere toda la cosa ya es propietario de ella, y, por tanto, no tributa por este impuesto.

2.3.- Conciliación ante Notario para disolver el condominio.

Otra de las novedades de la precitada Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria es poder hacer conciliaciones ante Notario para disolver el condominio, siendo una buena solución frente a la alternativa judicial anteriormente explicada, que también es posible como hemos visto.

En la conciliación ante Notario tampoco es necesaria la presencia de abogado, ni de procurador, no obstante, dado que la conciliación puede ser un paso previo a un litigio, siempre es recomendable la intervención de un letrado que asesore.

Las ventajas de la conciliación ante Notario son, entre otras, que: (I) los plazos judiciales nada tienen que ver con los notariales, y, por tanto, el largo tiempo que puede tardar, incluso meses, tanto que el juez acuerde la citación, como que tenga lugar la vista, se ve reducido a días, y (II) el acuerdo celebrado en presencia notarial, mediante una escritura de conciliación, tiene el carácter de título ejecutivo, por lo que el valor de esa escritura es el mismo que el de una Sentencia.

El inconveniente es que sólo se regula la escritura de conciliación, más no el requerimiento para conciliar. De cualquier forma, si requerido alguien para conciliar ante Notario no comparece, o no llega a un acuerdo de disolución de condominio, la demanda judicial que se interponga implicaría que las costas de ese procedimiento las pagara el otro condueño rebelde.

2.4.- Venta en subasta Notarial.

Para finalizar, la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria introdujo también la novedad de que todos los copropietarios puedan pedir al notario que proceda a la pública subasta del bien inmueble.

No se trata esta de una subasta mejor o peor que la judicial, pero tiene igualmente la gran ventaja del ahorro de tiempo respecto a aquella, si bien, este tipo de subasta han de pedirla todos los condueños u ordenarla un juez.

II.- EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMÚN EN LA DISOLUCIÓN.

Antes de desarrollar este punto, hemos de aclarar que una cosa es la carga hipotecaria, la hipoteca, que siempre va con el inmueble, y otra diferente el préstamo con garantía hipotecaria, que también incluye la garantía personal de los titulares, y va siempre con dichos titulares.

Pues bien, si para adquirir la vivienda o inmueble común, cuya copropiedad pretendemos disolver, hemos firmado un préstamo hipotecario como titulares, el problema es que hay que decidir quién se queda o qué pasa con dicho préstamo, encontrándonos con los siguientes inconvenientes:

1.- Los deudores, titulares de la operación, tienen la obligación de pagar el préstamo al banco y no se puede alterar esa situación sin el consentimiento del mismo, por lo que no es factible dar de baja a uno de los deudores o avalistas sin autorización del banco.

2.- Si se vende la finca en pública subasta, es posible que el precio de la venta sea inferior a la deuda garantizada por la hipoteca, por lo que los dueños de la casa, si son titulares del préstamo hipotecario y no meros garantes hipotecarios, siguen respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de la parte de deuda no satisfecha.

Al respecto, el artículo 405 del Código Civil establece:

“La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad“.

Ahora bien, para evitar o diluir los antedichos inconvenientes, es posible que los copropietarios acuerden que uno se quede con la vivienda y, a su vez, se haga cargo del pago del préstamo hipotecario, cabiendo tres pactos posibles en función del valor del inmueble y el importe de la deuda:

1.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario por ser el valor del inmueble similar a la deuda.

2.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y abona al otro una cantidad adicional por superar el valor del inmueble la deuda.

3.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y recibe del otro un importe compensatorio por superar la deuda al valor del inmueble.

En resumen, entre los condueños caben todos los pactos que los mismos quieran estipular, con sus respectivas implicaciones y consecuencias fiscales, pero deben respetar los derechos del banco que no tiene obligación legal alguna de aceptar la nueva situación que planteen los copropietarios, y no es posible obligarle a que libere a alguno de los deudores o a que reparta la deuda entre ellos. Es decir, el banco tiene derecho a consentir la liberación de uno o varios de los deudores, para lo que, normalmente, es necesario que:

.- Quien asuma la deuda sea solvente y tenga suficiente capacidad de devolución.

.- El banco obtenga algún beneficio con el cambio, vía incremento del tipo de interés y/o pago de alguna comisión adicional.

De todas formas, aunque el banco no consienta en liberar a alguno de los deudores, el pacto entre ellos es válido, por lo que nada impide celebrarlo, si bien hay que tener muy claras sus consecuencias, y, en este caso, es fundamental que dicho acuerdo se eleve a escritura pública ya que:

1.- Entre los copropietarios y deudores el pacto es plenamente eficaz y, si no se cumple, el otro tiene un título ejecutivo para reclamar.

2.- Frente al banco que concedió el préstamo, mientras se cumpla el pacto no hay problemas, pero si se incumple la entidad puede reclamar el importe total de la deuda a cualquiera de los que son titulares solidarios de la misma.

3.- Frente a otros bancos el pacto es inexistente a efectos de calcular los riesgos de quien solicite un nuevo préstamo, pues no ha desaparecido la posibilidad de reclamación por parte del banco acreedor.

Andrés Arjona Morán (ARJONA ESTUDIO JURÍDICO)

Letrado ICAM 77.268