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El derecho de uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida - Arjona Estudio Jurídico

El Derecho de Uso de la Vivienda Familiar y Custodia Compartida

En situaciones de custodia compartida, donde ambos progenitores comparten la responsabilidad de cuidar a los hijos, el uso de la vivienda familiar puede ser un tema delicado.

  1. SISTEMA LEGAL EN ESPAÑA DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
  1. Custodia Compartida:

La custodia compartida es considerada el sistema deseable cuando es posible y debe estar fundada en el interés de los menores. Se acuerda cuando se cumplen ciertos criterios, como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento de los deberes parentales y el respeto mutuo en las relaciones personales.

Los objetivos de la custodia compartida incluyen fomentar la integración del menor con ambos padres, evitar el sentimiento de pérdida y estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor.

  • Uso de la Vivienda Familiar:

El artículo 96 del Código Civil establece que, en caso de falta de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En los casos de custodia compartida, se descarta la aplicación del párrafo primero del artículo 96, ya que no se cumple el presupuesto de que los hijos queden en compañía de uno de los progenitores. Por lo tanto, el juez debe resolver lo procedente mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del artículo 96, que establece la atribución en casos donde algunos hijos quedan con uno de los padres y otros con el otro.

  • Regulación Autonómica:

Aunque el Código Civil no contiene disposiciones específicas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, algunas leyes autonómicas, como las de Cataluña, Aragón y País Vasco, sí regulan esta cuestión.

  1. CONSIDERACIONES EN LOS CASOS DE ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA EN ESPAÑA

Hay que tener claras algunas consideraciones para entender la problemática que puede surgir a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar:

1. Derecho de uso y disfrute: En muchos sistemas legales, ambos padres tienen derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar durante el período de custodia compartida. Esto significa que ambos padres pueden residir en la casa y utilizarla como su residencia principal.

2. Acuerdo entre los padres: Es recomendable que los padres lleguen a un acuerdo específico sobre cómo se utilizará la vivienda familiar durante la custodia compartida. Esto puede incluir detalles como los días o semanas en que cada padre vivirá en la casa, así como las responsabilidades financieras asociadas (como el pago de la hipoteca, servicios públicos, etc.).

3. Consideración del interés superior del niño: El factor más importante en cualquier decisión relacionada con la vivienda familiar es el interés superior del niño. Los tribunales considerarán cómo la custodia compartida afecta al bienestar emocional y físico de los hijos. Si vivir en la vivienda familiar es beneficioso para los niños, se puede otorgar a uno de los padres el derecho de residir allí durante ciertos períodos.

4. Alternativas: Si vivir juntos en la vivienda familiar no es viable o beneficioso para los hijos, los padres pueden considerar alternativas. Estas pueden incluir:

    – Rotación de vivienda: Los padres pueden alternar períodos de residencia en la vivienda familiar.

    – Viviendas separadas: Cada padre puede tener su propia vivienda, y los niños se mudan entre ambas casas según el calendario de custodia compartida.

    – Vivienda adicional: Los padres pueden acordar alquilar una segunda vivienda para que los niños vivan durante los períodos de custodia.

5. Documentación legal: Es importante que cualquier acuerdo sobre el uso de la vivienda familiar se documente legalmente. Esto puede hacerse a través de un acuerdo de custodia o mediante una orden judicial.

En resumen, el uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida debe basarse en el interés superior de los hijos y en acuerdos específicos entre los padres. Siempre es recomendable buscar asesoramiento legal para garantizar que se protejan los derechos y el bienestar de todos los involucrados. En Arjona Estudio Jurídico estamos especializados en asuntos relativos al uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida.

Fuentes:

  1. https://www.mundojuridico.info/uso-la-vivienda-familiar-la-custodia-compartida/
  2. https://www.bing.com/search?q=derecho+de+uso+de+la+vivienda+familiar+en+los+casos+de+custodia+compartida+en+Espa%C3%B1a&FORM=bngcht&toWww=1&redig=54F6ED6A950B49038E84308B7C5AB847
  3. https://www.marinymateoabogados.es/fin-del-uso-y-disfrute-de-la-vivienda-familiar/
  4. https://www.divorcios.me/atribucion-vivienda-custodia-compartida/

RÉGIMEN DE VISITAS

Consideraciones Generales

Atribuida la custodia de los hijos a uno de los progenitores surge un derecho/deber que recae sobre el progenitor no custodio a relacionarse con los hijos menores de edad a través de un régimen de visitas y comunicaciones que se hayan establecido en fines de semana, vacaciones, etc.

El derecho de visitas comprende no solo dichas visitas, sino también la comunicación a través de otros medios como pueden ser telefónicos, por medio de videollamadas, telemáticos, postales, etc.

El artículo 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Sin embargo, debemos tener en cuenta que también existe una referencia legal expresa a que los menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores (artículo 160 del código civil), por lo que en definitiva, el derecho de visitas se configura como un derecho – deber cuya finalidad no es solo la de satisfacer los derechos de los progenitores sino proteger el interés de los hijos a relacionarse con el progenitor que no ejerce la guarda y custodia.

En este sentido, las Convenciones y Leyes internacionales al respecto, hacen mención a la obligación de los Estados de respetar los derechos del niño (no de los progenitores) a mantener contacto directo con ambos progenitores de forma regular.

Por tanto, el derecho de visitas se instrumenta como un mecanismo complementario para el desarrollo integral de los menores, que permite mantener las relaciones afectivas con el progenitor con quien no conviven habitualmente, siempre desde el respeto al interés superior del niño. En consecuencia, no cabe la renuncia del progenitor no custodio al régimen de visitas y comunicaciones.

Si necesitas que un abogado te asesore al respecto de las visitas que ya tienes establecidas por Sentencia o bien te vas a divorciar o separar de tu pareja y tienes dudas al respecto de dichas visitas, contacta con nosotros, somos abogados especialistas en derecho de familia y te apoyaremos y asesoraremos personalmente en tu problema familiar.

¿Qué frecuencia de visitas se debe establecer?

No existe ningún precepto legal que establezca una frecuencia concreta de visitas que deba regir, ya que cada caso es distinto y la adopción de un régimen de visitas debe tener un carácter individualizado, pues es necesario atender a una serie de circunstancias como la edad de los menores, sus hábitos y responsabilidades escolares o clases extraescolares, la disponibilidad horaria del progenitor no custodio, la distancia entre domicilios con el progenitor custodio, sus fechas de vacaciones, etc.

No obstante, en la práctica judicial, lo habitual es que se establezca un régimen de visitas normalizado u ordinario tal como lo denominan los tribunales, que suele consistir en visitas de fines de semana alternos normalmente con pernoctas, mitad de las vacaciones escolares y a veces, según los casos, se establece también un día o dos de visitas intersemanales. Este es el régimen habitual y que se suele aplicar por defecto, sin perjuicio de las especificidades de cada caso concreto. También suele ser habitual acordar que los puentes escolares se consideren unidos al fin de semana, es decir que el menor permanezca el día de fiesta unido al fin de semana del puente junto con el progenitor con el que haya pasado ese fin de semana, y no se vea obligado a “romper” dicho puente con el progenitor con el que le toque.

¿Se puede imponer un régimen de visitas a mi hijo si es un adolescente y se niega a llevar a cabo dichas visitas?

Aquí la jurisprudencia parece dividida, aunque una gran parte de los tribunales consideran que la opinión de los menores (en edades avanzadas) debe ser tenida en cuenta, y en general , el criterio que se sigue en la práctica es la de no imponer de manera obligada a los hijos adolescentes un régimen de visitas si los hijos ya cuentan con una edad próxima a la mayoría de edad (a partir de 14/15 años), y respetar su voluntad.

No obstante, también existen sentencias que establecen que, cuando se trata de adolescentes y salvo excepciones, no es aceptable dejar en sus manos la decisión sobre cuándo se relaciona con sus progenitores, ya que ello supone concederles un poder que, por su propio grado de madurez, no siempre ejercitan adecuadamente en condiciones de lógica normalidad y sin abusos. Así se expresó la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Sentencia de 6 de septiembre de 2018.

¿En el caso de que mi hijo sea un menor lactante qué tipo de régimen de visitas se suele aplicar?

En estos casos, la evidente dependencia del menor respecto de la madre lleva a que los juzgados no suelan acordar la pernocta del menor con el progenitor no custodio, tanto por motivos nutricionales como psicológicos, debido al apego que en esa temprana edad se genera con la progenitora materna. Esto no significa que no se reconozca la necesidad de un trato habitual con el progenitor no custodio para poder familiarizarse con él, si bien, con un sistema de visitas breves y de manera que puedan ir graduándose y ampliándose en el tiempo (lo que se denomina régimen de visitas progresivo) a medida que el menor vaya creciendo y vaya teniendo menos dependencia de la progenitora materna.

Este criterio, aunque generalizado, no es unánime, pues en algunos casos se ha llegado a considerar que la lactancia materna no impide un cumplimiento de visitas normalizado.

¿Y si mi hijo ya no es lactante pero es un menor de corta edad?

En el caso de que el menor ya haya superado la lactancia, pero siga siendo de corta edad, el criterio jurisprudencial no es tan generalizado. Lo que se suele hacer es aplicar un régimen de visitas progresivo para facilitar que el menor se vaya acostumbrando a las pernoctas en el domicilio del progenitor no custodio y favorecer la relación paternofilial con el mismo.

En cualquier caso, a partir de los 3 años de edad, el criterio de la mayoría de los tribunales es el de aplicar un régimen de visitas normalizado incluyendo pernocta con el progenitor no custodio, salvo que este tenga algún tipo de impedimento para poder atender a su hijo.

¿Qué es un incumplimiento del régimen de visitas?

Hablamos de incumplimiento de régimen de visitas cuando:

  • El progenitor no custodio no cumple con las visitas establecidas y no visita al menor.
  • El progenitor custodio impide que el progenitor no custodio visite al menor.

Recordemos que el régimen de visitas es un derecho-deber ,cuyo cumplimiento va orientado a cubrir las necesidades afectivas ,educativas y de toda índole de los menores para un desarrollo equilibrado. Por tanto, en cualquiera de las dos situaciones de incumplimiento expuestas, existen mecanismos legales para que dichas visitas establecidas en Sentencia, se cumplan.

¿Qué puedo hacer si mi ex pareja no visita a mi/s hijo/s e incumple las visitas establecidas en Sentencia?

En primer lugar, habrá que atender a si dicho incumplimiento del régimen de visitas es un incumplimiento puntual, o si es un patrón de comportamiento repetido en el tiempo.

También habrá que atender a si dicho incumplimiento responde a una causa justificada, como por ejemplo, un impedimento de tipo laboral por un cambio de horario, o bien el incumplimiento responde, sencillamente, a que el progenitor no custodio no quiere cumplir con sus obligaciones parentales.

En el primer caso, siendo que el incumplimiento se deba a alguna causa de tipo justificado, se podrá intentar llegar a un acuerdo para establecer un nuevo régimen de visitas en función de las nuevas circunstancias, interponiendo una demanda de mutuo acuerdo de modificación de medidas, donde se establezca el nuevo régimen de visitas que el progenitor no custodio pueda llevar a cabo.

En el segundo caso, si el incumplimiento por parte del progenitor no custodio no atiende a ninguna razón o causa de tipo justificado y sencillamente, no tiene voluntad de cumplir con dichas visitas repitiendo este comportamiento a lo largo de tiempo, se podrá interponer una demanda de ejecución de régimen de visitas, de manera que se le obligue por Sentencia a llevarlas a cabo. Antes de interponer dicha demanda, siempre es conveniente requerir de manera fehaciente al otro progenitor, en aras a poder llegar a un acuerdo amistoso.

También cabe la posibilidad de que ante un incumplimiento reiterado y grave del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio, pueda darse una modificación de dicho régimen y el tribunal acabe suspendiendo las visitas valorando las circunstancias y teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Así, el artículo el art. 776.3 de la LEC versa como sigue: 

«El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas».

Si tienes problemas en este ámbito, ven a visitarnos, somos abogados especialistas en derecho de familia y resolveremos todas tus dudas intentando darte la mejor solución a tu problema familiar.

¿Qué puedo hacer si mi ex pareja no me permite ver a mi/s hijo/s impidiéndome disfrutar de las visitas establecidas por Sentencia?

En el caso de que el incumplimiento sea de carácter duradero y el progenitor custodio esté poniendo trabas e impedimentos para que puedas ver a tu hijo/s, será conveniente, antes de iniciar la vía judicial, efectuarle un requerimiento fehaciente, mediante un burofax o a través de notario, dándole un plazo para que modifique su actitud y te permita de nuevo volver a ver a tus hijos. Si pasado ese plazo, la situación continúa igual, es necesario acudir a la vía judicial interponiendo una demanda de ejecución de régimen de visitas.

Los mecanismos legales para imponer el cumplimiento de dicho régimen de visitas, son:

  • Imposición de multas coercitivas mensuales.
  • Que las visitas se lleven a cabo en un Punto de Encuentro Familiar, donde se velará por el cumplimiento de dichas visitas y se fomentarán las buenas relaciones entre los progenitores y entre los progenitores y los menores.
  • Seguimiento del régimen de visitas por el Equipo Psicosocial adscrito al juzgado.
  • En los casos más graves, al progenitor que impida que el otro progenitor vea a sus hijos, se le podría incluso retirar la guarda y custodia de los mismos.
  • Se podría llegar a dar responsabilidad por desobediencia a la autoridad también en ciertos casos graves (art. 556 CP).

Si tu ex pareja incumple el régimen de visitas con tus hijos o bien te impide a ti llevar a cabo dicho régimen de visitas, ven a visitarnos y te asesoraremos de manera personalizada acompañándote en tu problema familiar. Somos abogados especialistas en derecho de familia y resolveremos todas tus inquietudes al respecto de tu proceso de divorcio o separación y las visitas con tus hijos.

Puedes llamarnos o escribirnos al siguiente número de teléfono y estaremos encantados de poder ayudarte:

Esperada reforma del Código Civil en supuestos de maltrato: Suspensión de Régimen de visitas en casos de violencia de Género

Tal y como explicamos con detalle en un artículo específico dedicado a esta reforma, en 2021 se dio un importante y esperado cambio legislativo que viene a reforzar la protección de los menores en casos de violencia de género, según el cual, no procederá un régimen de visitas con los hijos ( o de existir, se suspenderá) cuando el progenitor se encuentre incurso en un procedimiento por haber atentado contra la vida o la integridad física o moral de su cónyuge, pareja, conviviente o asimilada, y o sobre los hijos, así como en aquellos procedimientos en los que de las alegaciones efectuadas por las partes se pueda inferir la existencia de hechos constitutivos de violencia doméstica o de género.

Aún así, el juez podrá establecer tal régimen de visitas, comunicaciones o estancias motivado en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos, y ello previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

Si quieres conocer más sobre la suspensión del régimen de visitas en caso de violencia de género, lee nuestro artículo dedicado a este tema pinchando aquí: https://arjonaestudiojuridico.com/wp-admin/post.php?post=958&action=edit

Reciente reforma del Código Civil: La suspensión del régimen de visitas a padres maltratadores.

La Ley 8/2021 ha modificado ciertos artículos del código civil y, especialmente, se ha hecho famosa por modificar el artículo 94 del Código Civil y establecer la suspensión del régimen de visitas frente al progenitor que se vea inmerso en un procedimiento penal de violencia doméstica o de género.

Vivimos en una sociedad sumida en una lacra social como es la violencia de género, donde las cifras de mujeres asesinadas por sus parejas o ex parejas se disparan cada año.

Por si esto no fuera suficiente, se está dando, además, un tipo de violencia de género cruel y despiadada denominada violencia vicaria, que consiste en que en ocasiones el padre maltratador llega a dañar e incluso asesinar a sus propios hijos, con el fin de causarle el mayor sufrimiento posible a la mujer así como un daño irreparable.

Además, hay que tener en cuenta que a pesar de las medidas que se puedan establecer para proteger a la mujer, cuando se acuerda una medida penal de prohibición de aproximación a una víctima de violencia machista, se eleva exponencialmente el riesgo de sus hijos de ser instrumentalizados por el agresor para causarle el mayor dolor posible.

Por tanto, esta suspensión del régimen de visitas con el progenitor maltratador que contempla la nueva ley, se torna absolutamente imprescindible en casos de violencia, por muchas razones:

  • Porque como decíamos, eleva exponencialmente el riesgo de los hijos de ser utilizados por el agresor para causar daño a la mujer, llegando incluso en muchas ocasiones a asesinarles, es lo que se denomina “violencia vicaria”.
  • Porque los menores deben quedar al margen de todo ambiente de violencia y es preferible no tener visitas con un padre violento y maltratador a tenerlas con un progenitor que de una forma u otra, acabará dañándoles.
  • Porque manteniendo las visitas también resulta perjudicada la mujer maltratada ya que de esta manera, romper el vínculo con su maltratador se torna imposible, como mínimo, hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

En estas situaciones, los menores siempre resultan ser las víctimas más vulnerables y se hace absolutamente imprescindible protegerles, ya que es por el interés del menor por el que hay que velar por encima de todo, siendo evidente que un maltratador nunca puede ser un buen padre.

Hasta la fecha, en casos de violencia de género o incluso vicaria, se seguía manteniendo un régimen de visitas del padre maltratador con sus hijos, hecho este carente de toda lógica y entendimiento, ya que los menores quedaban total y absolutamente desprotegidos ante los actos del padre maltratador y solo salvo contadas excepciones, los jueces suspendían o limitaban ese derecho de visitas.

Además, los maltratadores se valían de este régimen de visitas para ejercer un mayor control sobre la mujer maltratada por lo que las víctimas se seguían viendo obligadas a mantener cierto contacto con sus verdugos hasta que los menores alcanzasen la mayoría de edad, temiendo además por la vida de sus hijos.

Con la nueva ley, afortunadamente procede por fin, suspender el régimen de visitas del maltratador con los hijos en casos de violencia de género, pues el nuevo artículo 94 reza así:

No procederá un régimen de visita o estancia, o de existir se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Hay que destacar que aunque sobre el papel esta ley sea así, los jueces no están automáticamente obligados a suspender dicho régimen de visitas en los casos de violencia de género, ya que pueden seguir manteniéndolo si motivan su decisión, es decir, si justifican que el seguir manteniendo esas visitas beneficia a los menores y si evalúan que no existe un riesgo para los niños. Por tanto, la aplicación de esta suspensión del régimen de visitas no es tan automática como muchos detractores de la reforma quieren dar a entender.

Dichos detractores se amparan, para justificar su disconformidad con la reforma, en motivaciones tales como la vulneración de la presunción de inocencia por parte del progenitor paterno, cuando lo cierto es que, en primer lugar, y como hemos dicho, el juez puede seguir manteniendo dicho régimen de visitas si motiva y justifica que no hay peligro para el menor, y en segundo lugar, el interés superior del menor y su derecho a la vida debería estar por encima del derecho a la presunción de inocencia de su progenitor.

Entendemos que la reforma de la ley es un gran paso para avanzar en esta sociedad y un importante y necesario mecanismo para proteger a los menores haciéndonos reflexionar sobre lo evidente: no solo que los maltratadores no pueden ser buenos padres, sino que además, la figura de un padre maltratador es mucho más perjudicial para un menor que su completa ausencia.  

Desgraciadamente, la aplicación práctica de dicha suspensión del régimen de visitas en casos de maltrato está tardando más de la cuenta, como atestiguan los datos del Consejo General del Poder Judicial, existiendo gran disparidad en los juzgados en la suspensión del régimen de visitas en casos de padres maltratadores según la provincia de que se trate.

Como conclusión, la justicia española tiene un gran camino por recorrer para proteger a la infancia, y este tipo de reformas, como mínimo, invitan a la reflexión ya que se hace cada vez más necesario que la sociedad vaya tomando conciencia de la realidad de la violencia de género, (cuya negación no es otra cosa que la apología de dicha violencia) y de hasta qué punto afecta no sólo a las mujeres sino a los que lamentablemente siempre resultan más desfavorecidos y vulnerables, y a los que por encima de todo, hay que proteger de forma innegociable : los menores.

Si tienes este tipo de problema en el ámbito familiar, llámanos o escríbenos y te asesoraremos de manera personalizada sobre la mejor de manera de proceder en estos casos.

Privación de la Patria Potestad

La Privación de la Patria Potestad. Comprensión Inicial

El padre o la madre pueden ser privados de su potestad sobre los hijos por sentencia basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Es decir, aquel progenitor que incumpla los deberes inherente a la patria potestad puede ser privado de ella.

Hay que tener claro que la privación de la patria potestad no afecta a la obligación de asistir a los menores, por lo que se les deberá seguir prestando alimento, toda vez que la pensión alimenticia es una obligación impuesta como consecuencia de la filiación, no de la patria potestad, de carácter permanente, irrenunciable e indiscutible, impuesta por la Ley.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, cualquier medida restrictiva del ejercicio de la patria potestad se considera más que una sanción al progenitor que incumple, como una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de uno de los progenitores pueda calificarse de gravemente lesiva para los intereses prioritarios del menor, o cuando dicha conducta no se revela como la más adecuada para su futura formación y educación.

La valoración de las causas de privación ha venido siendo muy restrictiva por los tribunales, que exigen para ello un incumplimiento grave y reiterado, que perjudique gravemente al hijo.

Causas para la privación de la patria potestad

Art. 170 Cc. La patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los progenitores el incumplimiento de los deberes establecidos en el art. 154 Cc., por lo que la inobservancia de estos deberes de forma constante, grave y peligrosa para los hijos, ha de provocar su privación temporal, parcial o total.

Por ello, la causa de privación de la patria potestad es el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma. No obstante, para que dicho incumplimiento justifique la adopción de la medida de privación han de concurrir ciertos requisitos:

  • que sea habitual, reiterado y permanente.
  • que sea voluntario.
  • que sea grave.
  • que la privación se realice en beneficio del menor.

Incumplimiento habitual, reiterado y permanente

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor. Por ello, es preciso que exista un incumplimiento reiterado, grave y peligroso de las obligaciones que entraña a patria potestad para el beneficiario  destinatario de la misma, el hijo; declarada atendiendo a su interés, tras valorar la prueba practicada, por el juez con una amplia facultad discrecional. Además, para que pueda aprecirse dicha circunstancia, el incumlimiento por parte del progenitor debe haberse prolongado en el tiempo, tendrán que haber transcurrido varios años de desentendimiento de las obligaciones para con los hijos.

Incumplimiento voluntario

El incumplimiento de los deberes ha de ser voluntario, no es posible entenderlo como causa de privación de la patria potestad, si se debió a causas no imputables al progenitor, como una larga enfermedad, estancia en prisión, etc.

En ese sentido, no procede la privación por la obstaculización por parte del otro progenitor del derecho de visitas. A pesar de que se haya producido un incumplimiento habitual, reiterado y permanente, se entiende que el mismo no es voluntario en los supuestos en los que haya sido provocado  por el otro progenitor, generalmente impidiendo el derecho de comunicación y visitas que provoca en muchos supuestos un alejamiento del otro respecto de los hijos y en su consecuencia una dejación de sus obligaciones para con ellos.

Incumplimiento grave

Es difícil determinar qué puede entenderse por incumplimiento grave, porque el propio precepto no indica nada al respecto y la jurisprudencia ha venido aplicando de forma claramente restrictiva la posibilidad de privación de la patria potestad.

Sin embargo, tras el análisis de la misma, se pueden determinar como incumplimiento grave a los efectos de privación de la patria potestad los siguientes:

Dar muerte al otro cónyuge, en todos los casos en los que un progenitor ha dado muerte a otro, la jurisprudencia lo ha considerado como causa grave que determina la privación de la patria potestad sobre los hijos, por entender que difícilmente podría encontrarse un caso más claro de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por haber privado al hijo de la figura de su otro progenitor. Por ello, se prevé, en el ámbito penal, como pena grave privativa de derechos, la pena de inhabilitación de los derechos de la patria potestad (art. 33.2.k del Código Penal), subsistiendo los derechos del hijo respecto del penado (Art. 39.j del CP). Por tanto, en la actualidad, si un juez penal lo considera necesario para el interés del menor y además si se acuerda cualquiera de ellas, se comunicará de inmediato a la entidad pública de protección de menores y al Ministerio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

Incumplimiento durante largo tiempo de la obligación de alimento. El incumplimiento prolongado del pago de las pensiones alimenticias establecidas judicialmente, es un incumplimiento grave a los efectos de la privación de la patria potestad. No obsta para ello que se hayan abonado algunas mensualidades al otro progenitor. Sin embargo, si el impago de alimentos se ha debido a la imposibilidad del progenitor, por causas a él no imputables como haber estado en paro o impedido de trabajar por enfermedad u otras causas justificadas, se entiende que el incumplimiento no es voluntario y no es causa de privación de la patria potestad.

Incumplimiento del régimen de visitas, en este caso se entiende que no es causa de la privación de la patria potestad, aunque sí podría suponer una suspensión del régimen de visitas acordado.

En beneficio del Menor

Se exige que la privación de la patria potestad se realice en beneficio del menor. Al entender la jurisprudencia que la privación de la patria potestad es una medida excepcional que sólo puede acordarse en determinadas circunstancias graves, sólo debe adoptarse cuando sea necesaria para la defensa de los intereses de los menores, pues no se trata de una medida sancionadora hacia los progenitores por el incumplimiento de sus deberes, sino de una solución judicial prevista para proteger a aquellos de los perjuicios que la dejación de los deberes de sus progenitores les puedan conllevar.

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Tipos de privación de la patria potestad

Art. 170 del Cc.

Puede ser total, parcial o temporal.

Privación total

Cuando tras el análisis de las causas analizadas anteriormente se determine que en consideración a la gravedad y reiteración de las mismas, es más beneficioso para el menor que se suprima totalmente la relación con el progenitor, se debe acordar la privación total de la patria potestad. Así por ejemplo, en los supuestos de parricidio, la privación es siempre total.

Privación parcial

Puede acordarse que el padre o la madre sean privados parcialmente de su potestad sobre los hijos. Tal privación parcial se entendería limitada al ejercicio de determinadas atribuciones que estarían encomendadas en exclusiva al otro progenitor. Dicha medida parece innecesaria, pues no se entiende una privación parcial de la patria potestad como derecho-deber, sino una limitación en el ejercicio de la misma, que ya está prevista en el art. 156 del Cc, en el que se establece que el juez puede acordar que determinadas atribuciones sean realizadas por uno solo de los progenitores. Además, es posible la atribución a uno de los progenitores del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, lo cual también evitaría la privación de la misma.

Privación temporal: Se establece que los tribunales podrán, en beneficio o interés de los hijos, acordar la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la privación, por lo tanto, si el interés de los hijos así lo aconseja, ésta se puede recuperar

Suspensión de la Patria Potestad. Casos de Violencia de Género

En supuestos de violencia de género, se faculta al juez para que, junto con las medidas de protección a la víctima de violencia de género, en el orden civil y penal, pueda adoptar respecto de los hijos menores que lleguen incluso a limitar o a suspender totalmente la relación con el progenitor inculpado. Así, se prevé dentro de las medidas civiles, tanto la posibilidad de suspender el ejercicio de la patria potestad sobre los menores, al inculpado en un caso de violencia de género, como la guarda y custodia y el régimen de visitas.

No es necesario para ello que el menor haya podido ser víctima de malos tratos, pues nada exige la ley en tal sentido, por lo que, a pesar de que la relación con los hijos no se haya visto alterada por los supuestos actos de violencia, tanto dentro como fuera del hogar familiar, el juez si lo estima conveniente, teniendo siempre sente el interés del menor, puede suspender la patria potestad.

Separación de Bienes e Hipoteca

I.- EL PROBLEMA DE LA VIVIENDA COMÚN.

Hemos de comenzar nuestro artículo manifestando rotundamente que nadie puede ser obligado a compartir una casa común o cosa indivisible con otro. Por tanto, si tenemos algo indivisible en común, un bien inmueble en comunidad, nadie puede impedir que nos salgamos de esa comunidad.

Para proteger este derecho, el artículo 400 del Código Civil asevera que:

“Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común“.

Lo ideal, llegada la situación de separación de la pareja, es transigir y cerrar un convenio entre las partes. Pero no siempre es fácil alcanzarlo y los problemas para no llegar a ese acuerdo entre las partes suelen venir relacionados con el dinero, por los siguientes motivos:

.- La casa puede haber perdido valor y no todos los copropietarios pueden estar de acuerdo en asumir la pérdida que surge en el momento de la venta, salvo que se acuerde vender en momento posterior para evitar la misma.

.- Puede que no tengamos liquidez suficiente, en ese momento, para adquirir el inmueble en su totalidad, pagando su parte al otro.

1.- Procedimientos judiciales de disolución de la cosa común.

1.1.- Demanda de disolución del proindiviso.

A falta de acuerdo entre las partes, existe, al respecto, el procedimiento de división de la cosa común o disolución del proindiviso, con base legal en el artículo 404 del Código Civil, siendo habitualmente normal que obtengamos una resolución favorable en caso de interponer la oportuna demanda en los juzgados de primera instancia correspondientes. Puede suceder:

.- Que la pareja se allane a la demanda, es decir, que acepte y se conforme con la demanda.

.- Que la pareja se oponga a la demanda, en cuyo caso, el resultado es el mismo, aunque se tarda algo más de tiempo. En este caso, el juez citará a las partes a juicio, celebrándose, en primer lugar, una Audiencia Previa en la cual se intenta llegar a un acuerdo, se fijan los hechos y se propone prueba. A continuación, el juez cita a las partes para el día del juicio, que se celebrara unos meses más tarde, no obstante como en la mayoría de los casos la prueba que se propone es documental, el juicio suele quedar concluido en esta fase. Una vez celebrado el juicio se dicta sentencia, que, como hemos adelantado, será en la mayoría de los casos estimatoria de la división, salvo que se diluciden cuestiones de propiedad o legitimidad. El final habitual del procedimiento es la venta de la casa o el bien inmueble en pública subasta.

El problema surge de nuevo cuando, tras haber declarado el Juez en la sentencia que el condominio queda disuelto, la otra parte no llega a un acuerdo para la ejecución de esa resolución y es necesario proceder judicialmente, de nuevo, a la ejecución de la sentencia mediante el inicio del correspondiente procedimiento sumario ejecutivo, para lo que el artículo 518 de la LEC concede un plazo de prescripción de 5 años.

1.2.- Subasta pactada. Expediente de jurisdicción voluntaria:

La reciente Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor el día 15 de octubre, ha ampliado las posibilidades de resolución en vía judicial, introduciendo en su título VII (artículos 108 a 111) el nuevo expediente de subastas voluntarias, que pasa a ser competencia de los Secretarios Judiciales, que ahora han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia por el art. 440 LOP, no siendo preceptiva la intervención de abogado, ni procurador (artículo 109.2).

Básicamente, esta norma viene a reconocer que las partes en conflicto pueden acordar las condiciones particulares con arreglo a las cuales haya de celebrarse la subasta.

2.- Disolución del condominio ante Notario.

2.1.- Venta de la casa común.

Una de las formas más rápidas y económicas, en cuanto a costes, de acabar con el proindiviso, es vender en escritura pública el bien a un tercero dispuesto a comprarlo, es una venta normal y corriente, sobre la que nada hay que objetar, salvo que, además de encontrar un comprador que esté dispuesto a pagar el precio, es necesario que todos los propietarios estén dispuestos a vender en las condiciones que imponga el comprador.

El problema es que no siempre se encuentra a un comprador.

2.2.- Escritura de disolución de condominio sobre la vivienda.

Otra opción, muy favorable desde el punto de vista fiscal, es aquella en que uno de los condueños se queda en propiedad la casa al 100%, pagando al otro la parte que le corresponde, debiendo estar todos de acuerdo en que así suceda. Es lo que se llama Escritura de disolución de condominio, que, aunque es un poco más cara notarialmente que una compraventa, pues se cobran tantas bases como dueños, proporcionalmente el ahorro fiscal compensa ese pequeño coste adicional.

A diferencia de la compra, en la que el comprador paga el impuesto de transmisiones patrimoniales (en Andalucía es el 8% como mínimo), la disolución de condominio paga por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en Andalucía el 1,5%)

Además, mientras, en la venta, el vendedor tiene que pagar la plusvalía municipal o impuesto del incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, en la disolución de condominio es un tema discutible, entendiéndose, generalmente, que la disolución de condominio no es un acto traslativo, dado que quien adquiere toda la cosa ya es propietario de ella, y, por tanto, no tributa por este impuesto.

2.3.- Conciliación ante Notario para disolver el condominio.

Otra de las novedades de la precitada Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria es poder hacer conciliaciones ante Notario para disolver el condominio, siendo una buena solución frente a la alternativa judicial anteriormente explicada, que también es posible como hemos visto.

En la conciliación ante Notario tampoco es necesaria la presencia de abogado, ni de procurador, no obstante, dado que la conciliación puede ser un paso previo a un litigio, siempre es recomendable la intervención de un letrado que asesore.

Las ventajas de la conciliación ante Notario son, entre otras, que: (I) los plazos judiciales nada tienen que ver con los notariales, y, por tanto, el largo tiempo que puede tardar, incluso meses, tanto que el juez acuerde la citación, como que tenga lugar la vista, se ve reducido a días, y (II) el acuerdo celebrado en presencia notarial, mediante una escritura de conciliación, tiene el carácter de título ejecutivo, por lo que el valor de esa escritura es el mismo que el de una Sentencia.

El inconveniente es que sólo se regula la escritura de conciliación, más no el requerimiento para conciliar. De cualquier forma, si requerido alguien para conciliar ante Notario no comparece, o no llega a un acuerdo de disolución de condominio, la demanda judicial que se interponga implicaría que las costas de ese procedimiento las pagara el otro condueño rebelde.

2.4.- Venta en subasta Notarial.

Para finalizar, la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria introdujo también la novedad de que todos los copropietarios puedan pedir al notario que proceda a la pública subasta del bien inmueble.

No se trata esta de una subasta mejor o peor que la judicial, pero tiene igualmente la gran ventaja del ahorro de tiempo respecto a aquella, si bien, este tipo de subasta han de pedirla todos los condueños u ordenarla un juez.

II.- EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMÚN EN LA DISOLUCIÓN.

Antes de desarrollar este punto, hemos de aclarar que una cosa es la carga hipotecaria, la hipoteca, que siempre va con el inmueble, y otra diferente el préstamo con garantía hipotecaria, que también incluye la garantía personal de los titulares, y va siempre con dichos titulares.

Pues bien, si para adquirir la vivienda o inmueble común, cuya copropiedad pretendemos disolver, hemos firmado un préstamo hipotecario como titulares, el problema es que hay que decidir quién se queda o qué pasa con dicho préstamo, encontrándonos con los siguientes inconvenientes:

1.- Los deudores, titulares de la operación, tienen la obligación de pagar el préstamo al banco y no se puede alterar esa situación sin el consentimiento del mismo, por lo que no es factible dar de baja a uno de los deudores o avalistas sin autorización del banco.

2.- Si se vende la finca en pública subasta, es posible que el precio de la venta sea inferior a la deuda garantizada por la hipoteca, por lo que los dueños de la casa, si son titulares del préstamo hipotecario y no meros garantes hipotecarios, siguen respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de la parte de deuda no satisfecha.

Al respecto, el artículo 405 del Código Civil establece:

“La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad“.

Ahora bien, para evitar o diluir los antedichos inconvenientes, es posible que los copropietarios acuerden que uno se quede con la vivienda y, a su vez, se haga cargo del pago del préstamo hipotecario, cabiendo tres pactos posibles en función del valor del inmueble y el importe de la deuda:

1.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario por ser el valor del inmueble similar a la deuda.

2.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y abona al otro una cantidad adicional por superar el valor del inmueble la deuda.

3.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y recibe del otro un importe compensatorio por superar la deuda al valor del inmueble.

En resumen, entre los condueños caben todos los pactos que los mismos quieran estipular, con sus respectivas implicaciones y consecuencias fiscales, pero deben respetar los derechos del banco que no tiene obligación legal alguna de aceptar la nueva situación que planteen los copropietarios, y no es posible obligarle a que libere a alguno de los deudores o a que reparta la deuda entre ellos. Es decir, el banco tiene derecho a consentir la liberación de uno o varios de los deudores, para lo que, normalmente, es necesario que:

.- Quien asuma la deuda sea solvente y tenga suficiente capacidad de devolución.

.- El banco obtenga algún beneficio con el cambio, vía incremento del tipo de interés y/o pago de alguna comisión adicional.

De todas formas, aunque el banco no consienta en liberar a alguno de los deudores, el pacto entre ellos es válido, por lo que nada impide celebrarlo, si bien hay que tener muy claras sus consecuencias, y, en este caso, es fundamental que dicho acuerdo se eleve a escritura pública ya que:

1.- Entre los copropietarios y deudores el pacto es plenamente eficaz y, si no se cumple, el otro tiene un título ejecutivo para reclamar.

2.- Frente al banco que concedió el préstamo, mientras se cumpla el pacto no hay problemas, pero si se incumple la entidad puede reclamar el importe total de la deuda a cualquiera de los que son titulares solidarios de la misma.

3.- Frente a otros bancos el pacto es inexistente a efectos de calcular los riesgos de quien solicite un nuevo préstamo, pues no ha desaparecido la posibilidad de reclamación por parte del banco acreedor.

Andrés Arjona Morán (ARJONA ESTUDIO JURÍDICO)

Letrado ICAM 77.268