Privación de la Patria Potestad

El padre o la madre pueden ser privados de su potestad sobre los hijos por sentencia basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Es decir, aquel progenitor que incumpla los deberes inherente a la patria potestad puede ser privado de ella.

Hay que tener claro que la privación de la patria potestad no afecta a la obligación de asistir a los menores, por lo que se les deberá seguir prestando alimento, toda vez que la pensión alimenticia es una obligación impuesta como consecuencia de la filiación, no de la patria potestad, de carácter permanente, irrenunciable e indiscutible, impuesta por la Ley.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, cualquier medida restrictiva del ejercicio de la patria potestad se considera más que una sanción al progenitor que incumple, como una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de uno de los progenitores pueda calificarse de gravemente lesiva para los intereses prioritarios del menor, o cuando dicha conducta no se revela como la más adecuada para su futura formación y educación.

La valoración de las causas de privación ha venido siendo muy restrictiva por los tribunales, que exigen para ello un incumplimiento grave y reiterado, que perjudique gravemente al hijo.

Causas para la privación de la patria potestad

Art. 170 Cc. La patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los progenitores el incumplimiento de los deberes establecidos en el art. 154 Cc., por lo que la inobservancia de estos deberes de forma constante, grave y peligrosa para los hijos, ha de provocar su privación temporal, parcial o total.

Por ello, la causa de privación de la patria potestad es el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma. No obstante, para que dicho incumplimiento justifique la adopción de la medida de privación han de concurrir ciertos requisitos:

  • que sea habitual, reiterado y permanente.
  • que sea voluntario.
  • que sea grave.
  • que la privación se realice en beneficio del menor.

Incumplimiento habitual, reiterado y permanente:

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor. Por ello, es preciso que exista un incumplimiento reiterado, grave y peligroso de las obligaciones que entraña a patria potestad para el beneficiario  destinatario de la misma, el hijo; declarada atendiendo a su interés, tras valorar la prueba practicada, por el juez con una amplia facultad discrecional. Además, para que pueda aprecirse dicha circunstancia, el incumlimiento por parte del progenitor debe haberse prolongado en el tiempo, tendrán que haber transcurrido varios años de desentendimiento de las obligaciones para con los hijos.

Incumplimiento voluntario:

El incumplimiento de los deberes ha de ser voluntario, no es posible entenderlo como causa de privación de la patria potestad, si se debió a causas no imputables al progenitor, como una larga enfermedad, estancia en prisión, etc.

En ese sentido, no procede la privación por la obstaculización por parte del otro progenitor del derecho de visitas. A pesar de que se haya producido un incumplimiento habitual, reiterado y permanente, se entiende que el mismo no es voluntario en los supuestos en los que haya sido provocado  por el otro progenitor, generalmente impidiendo el derecho de comunicación y visitas que provoca en muchos supuestos un alejamiento del otro respecto de los hijos y en su consecuencia una dejación de sus obligaciones para con ellos.

Incumplimiento grave:

Es difícil determinar qué puede entenderse por incumplimiento grave, porque el propio precepto no indica nada al respecto y la jurisprudencia ha venido aplicando de forma claramente restrictiva la posibilidad de privación de la patria potestad.

Sin embargo, tras el análisis de la misma, se pueden determinar como incumplimiento grave a los efectos de privación de la patria potestad los siguientes:

Dar muerte al otro cónyuge, en todos los casos en los que un progenitor ha dado muerte a otro, la jurisprudencia lo ha considerado como causa grave que determina la privación de la patria potestad sobre los hijos, por entender que difícilmente podría encontrarse un caso más claro de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por haber privado al hijo de la figura de su otro progenitor. Por ello, se prevé, en el ámbito penal, como pena grave privativa de derechos, la pena de inhabilitación de los derechos de la patria potestad (art. 33.2.k del Código Penal), subsistiendo los derechos del hijo respecto del penado (Art. 39.j del CP). Por tanto, en la actualidad, si un juez penal lo considera necesario para el interés del menor y además si se acuerda cualquiera de ellas, se comunicará de inmediato a la entidad pública de protección de menores y al Ministerio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

Incumplimiento durante largo tiempo de la obligación de alimento. El incumplimiento prolongado del pago de las pensiones alimenticias establecidas judicialmente, es un incumplimiento grave a los efectos de la privación de la patria potestad. No obsta para ello que se hayan abonado algunas mensualidades al otro progenitor. Sin embargo, si el impago de alimentos se ha debido a la imposibilidad del progenitor, por causas a él no imputables como haber estado en paro o impedido de trabajar por enfermedad u otras causas justificadas, se entiende que el incumplimiento no es voluntario y no es causa de privación de la patria potestad.

Incumplimiento del régimen de visitas, en este caso se entiende que no es causa de la privación de la patria potestad, aunque sí podría suponer una suspensión del régimen de visitas acordado.

En beneficio del Menor:

Se exige que la privación de la patria potestad se realice en beneficio del menor. Al entender la jurisprudencia que la privación de la patria potestad es una medida excepcional que sólo puede acordarse en determinadas circunstancias graves, sólo debe adoptarse cuando sea necesaria para la defensa de los intereses de los menores, pues no se trata de una medida sancionadora hacia los progenitores por el incumplimiento de sus deberes, sino de una solución judicial prevista para proteger a aquellos de los perjuicios que la dejación de los deberes de sus progenitores les puedan conllevar.

Tipos de privación de la patria potestad

Art. 170 del Cc.

Puede ser total, parcial o temporal.

Privación total: Cuando tras el análisis de las causas analizadas anteriormente se determine que en consideración a la gravedad y reiteración de las mismas, es más beneficioso para el menor que se suprima totalmente la relación con el progenitor, se debe acordar la privación total de la patria potestad. Así por ejemplo, en los supuestos de parricidio, la privación es siempre total.

Privación parcial: Puede acordarse que el padre o la madre sean privados parcialmente de su potestad sobre los hijos. Tal privación parcial se entendería limitada al ejercicio de determinadas atribuciones que estarían encomendadas en exclusiva al otro progenitor. Dicha medida parece innecesaria, pues no se entiende una privación parcial de la patria potestad como derecho-deber, sino una limitación en el ejercicio de la misma, que ya está prevista en el art. 156 del Cc, en el que se establece que el juez puede acordar que determinadas atribuciones sean realizadas por uno solo de los progenitores. Además, es posible la atribución a uno de los progenitores del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, lo cual también evitaría la privación de la misma.

Privación temporal: Se establece que los tribunales podrán, en beneficio o interés de los hijos, acordar la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la privación, por lo tanto, si el interés de los hijos así lo aconseja, ésta se puede recuperar

Suspensión de la Patria Potestad. Casos de Violencia de Género:

En supuestos de violencia de género, se faculta al juez para que, junto con las medidas de protección a la víctima de violencia de género, en el orden civil y penal, pueda adoptar respecto de los hijos menores que lleguen incluso a limitar o a suspender totalmente la relación con el progenitor inculpado. Así, se prevé dentro de las medidas civiles, tanto la posibilidad de suspender el ejercicio de la patria potestad sobre los menores, al inculpado en un caso de violencia de género, como la guarda y custodia y el régimen de visitas.

No es necesario para ello que el menor haya podido ser víctima de malos tratos, pues nada exige la ley en tal sentido, por lo que, a pesar de que la relación con los hijos no se haya visto alterada por los supuestos actos de violencia, tanto dentro como fuera del hogar familiar, el juez si lo estima conveniente, teniendo siempre sente el interés del menor, puede suspender la patria potestad.

Problemas con la Patria Potestad

En el ejercicio de la patria potestad surgen numerosos conflictos entre los progenitores, y por ello se establece que, en el supuesto de desacuerdo, cualquiera de los dos puede acudir al juez que después de oír a ambos y al hijo, si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años, debe atribuir sin ulterior recurso, la facultad de decidir al padre o a la madre. (Art. 156 Cc.).

Este precepto está previsto, tanto para resolver las cuestiones surgidas tras la separación, nulidad o divorcio donde se haya dictado una resolución que atribuye la guarda y custodia a uno de ellos, estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, como en los casos de separación de hecho de los progenitores.

  • Decisiones adoptadas por el progenitor custodio: En la práctica el progenitor que ostenta la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye de hecho la toma de determinadas decisiones del hijo que serán de decisión conjunta entre ambos progenitores. Es frecuente ver como el custodio decide a qué actividades extraescolares acuden los hijos, qué médicos son los que le atienden, etc., sin contar para nada con la opinión del otro progenitor, a pesar de que, tanto en el convenio regulador suscrito por ambos, o en la resolución judicial de la crisis matrimonial, se haya establecido expresamente que la patria potestad sería compartida entre ambos progenitores.

Por tanto, es comúnmente entendido que el progenitor que desee que el menor realice una determinada actividad, si no cuenta con el consentimiento del otro, se debe hacer cargo de abonar su coste en exclusiva, sin entender que precisamente por no contar con ambos consentimientos, dicha actividad podría incluso no realizarse por el hijo.

Esta actuación viene respaldada en el Código Civil, que establece que serán válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uno social o las circunstancias de la familia. Los actos a los que parece referirse el precepto serán pues los ordinarios que comporten la toma de decisiones en la vida cotidiana del menor, tales como su organización diaria, tiempos de ocio y de estudio, etc., sin que pueda en principio adoptar otro tipo de decisiones, salvo las que se deban adoptarse en casos de urgente necesidad, para las que igualmente faculta el precepto, como por ejemplo, llevar al menor a un centro médico de urgencias, si la situación lo requiere y no ha sido posible la localización del otro.

  • Supuestos más comunes de conflicto con intervención judicial:
  1. ELECCIÓN DEL COLEGIO AL QUE DEBEN ACUDIR LOS HIJOS Y CAMBIOS DE COLEGIO:

Es frecuente que cuando el menor tiene que ser escolarizado por primera vez, los progenitores deban decidir de mutuo acuerdo el colegio donde vaya a estudiar el mismo. Los conflictos pueden plantearse por diferentes cuestiones:

Colegio Público o Privado. La discusión fundamentalmente viene motivada por el coste del colegio, pues el de pago debe ser realizado por ambos, bien mediante el establecimiento de una nueva pensión de alimentos que incluya este coste, bien con cargo a la pensión ya establecida previamente en una resolución judicial en la que podía o no estar previsto el coste del mismo. Aquí cabe entenderse que si el menor acudía a una guardería pública, y por tal causa no estaba prevista una mayor contribución a la escolaridad del hijo, este debería seguir acudiendo a un colegio público, salvo que de mutuo acuerdo se incremente la contribución a los alimentos considerando el nuevo gasto. Si, por el contrario, el hijo acudía a una guardería privada, cuyo coste ha sido ya considerado para el establecimiento de la contribución alimenticia, cabría entender que si el coste del centro privado es similar, el menor puede acudir a un colegio de esta naturaleza.

Colegio Laico o Religioso. Este conflicto suele surgir cuando uno de los progenitores quiere que su hijo acuda a un colegio religioso, generalmente católico, y el otro desea que no reciba formación en una determinada fe religiosa. Esta es una cuestión de difícil resolución, por que en la formación cotidiana del menor van a estar presentes, de forma necesaria, las creencias de sus progenitores, que van a influir de una forma u otra en su desarrollo a lo largo de los años, por lo que el juez ha de valorar con quién convive el menor, cuál va a ser su entorno habitual y qué situaciones le pueden provocar más conflicto dentro de su vida cotidiana.

Cambio de Colegio por traslado de domicilio del progenitor custodio junto con los hijos. El progenitor custodio puede cambiar de domicilio, e incluso llevar consigo al menor a su nueva residencia, siempre y cuando el cambio no suponga una dificultad para el maantenimiento del régimen de visitas establecido con el progenitor no custodio. Sin embargo, el cambio de colegio a uno más cercano al nuevo domicilio, sí precisa de la autorización de ambos, y en su caso, de la decisión judicial.

Relaciones que los progenitores mantienen con el colegio. Aunque el ejercicio de la patria potestad compete a ambos progenitores, en la práctica es habitual que el progenitor custodio no mantenga informado al otro de los avatares que suceden en el día a día de los hijos, por ello, es conveniente que el progenitor no custodio trate de mantenerse informado directamente con el colegio o con los médicos que atienden cotidianamente a los menores. Pero en muchas ocasiones, por precaución o por desconocimiento, no se facilita la información precisa, y el progenitor no custodio se siente en situación de discriminación respecto del otro. En tales supuestos, dentro del proceso en el que se pudieran plantear estas incidencias en el ejercicio de la patria potestad, se puede recabar del juzgado el correspondiente requerimiento al centro para que facilite al progenitor custodio toda la información que proceda sobre los hijos.

  1. ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES.

La problemática de las actividades extraescolares de los hijos no se plantea tanto en cuanto a su procedencia o no, sino en cuanto al coste que han de asumir ambos por mitad. Los tribunales cuando han resuelto sobre este extremo lo han hecho en el marco de la ejecución de la resolución judicial por el impago por parte de un progenitor de la mitad que el otro entiende que le corresponde. En tal sentido, se ha venido entendiendo que si se trata de un gasto no necesario (por ejemplo, clases de inglés, de informática, de golf, tenis, etc), no debe ser abonado por mitad, debiendo correr con su pago el progenitor que decidió su conveniencia.

Sin embargo, la decisión puede tener otras lecturas, ya que la realización de actividades extraescolares puede suponer una sobrecarga de trabajo y actividad, y provocar en el menor una disminución importante de su rendimiento escolar. En este supuesto, el otro progenitor tendría posibilidad de acudir a la vía judicial para que se resuelva sobre si el menor debe o no recibir dichas clases.

También resulta interesante precisar si el conocimiento por parte del otro progenitor de que el hijo viene realizando una actividad significa que ha prestado su consentimiento a la misma de forma tácita y por lo tanto puede exigírsele su pago. El conocimiento no supone un consentimiento tácito, aunque se aconseja que, de cara a la oposición procesal que en su momento haya de hacerse a la reclamación del gasto, deba acreditarse que se opuso, bien a la práctica de la actividad, bien a su pago.

  1. ESTUDIOS UNIVERSITARIOS.

Son conflictos surgidos cuando los hijos finalizan sus estudios secundarios y deben acceder a la universidad o estudios superiores. Muchas veces un progenitor quiere que el hijo estudie en un centro público, por ser el anterior centro público también o por el coste que conlleva que acuda a un centro universitario privado. Sin embargo, a veces ocurre que los hijos no alcanzan la calificación precisa para acceder a los estudios que desean, o bien estos no se imparten, por su especial naturaleza en un centro público y han de ser cursados en una universidad privada.

Se plantea por tanto, si el nuevo gasto podría tener carácter extraordinario a abonar de forma independiente de la pensión de alimentos corriente o por el contrario estaría incluido, o si por el establecimiento del nuevo gasto, se precisa el establecimiento de una nueva pensión de alimentos acorde a las nuevas necesidades de los hijos. La mayoría de la doctrina se inclina por esta última interpretación, debiendo pues instar un procedimiento de modificación de medidas para solicitar una contribución mayor en atención a la alteración de las circustancias. 

  1. TRATAMIENTOS MÉDICOS.

Hay casos en los que es frecuente un conflicto por entender que es conveniente o no un determinado tratamiento para los hijos, o bien por qué facultativo debe atender al menor. Por ejemplo, es común el conflicto por las discrepancias sobre el tratamiento psicológico de los hijos, decisión que normalmente adopta el progenitor custodio sin el consentimiento del otro, muchas veces incluso con la finalidad de ser utilizado posteriormente en un procedimiento judicial para obtener un cambio de custodia o una modificación del régimen de visitas. Sería deseable en tal caso que los profesionales intervinientes recabasen el consentimiento de ambos progenitores, a fin de poder analizar con precisión cual es la problemática del menor al que van a examinar, pues difícilmente sin la entrevista de ambos progenitores van a poder precisar un claro diagnóstico de la situación del menor y sobre todo, poder resolverla.

  1. CEREMONIAS RELIGIOSAS.

Surgen a veces numerosos conflictos entre los progenitores acerca de la procedencia de que el menor realice o no determinadas ceremonias religiosas, como el ser bautizado o celebrar la primera comunión. La diferente formación e ideología de los progenitores acerca de estas cuestiones tiene difícil solución y habrá de estar a los antecedentes de cada caso para poder determinar lo más conveniente para los hijos. La educación religiosa debe ser acordada por ambos progenitores de común acuerdo.

  1. CAMBIO DE DOMICILIO DE LOS MENORES.

En este punto, existe un criterio mayoritario en la doctrina que entiende que el lugar de residencia del menor y en consecuencia, el poder ser trasladado a otro domicilio, es una facultad inherente a la patria potestad compartida que sobre el mismo ostentan ambos progenitores, supone un acto dentro del ejercicio extraordinario de la patria potestad, al no ser habitual y cotidiano y suponer una alteración de la vida del menor, tanto por el canbio de colegio, alteración de la vida del menor, tanto por el cambio que se va a producir en sus relaciones con el progenitor no custodio y su familia. Por ello, el progenitor custodio debe recabar el consentimiento del otro con carácter previo al traslado de residencia o en su caso, instar la autorización judicial. Debe considerarse que el cambio de residencia generalmente lleva aparejado una modificación del régimen de visitas que venía disfrutando el progenitor no custodio, precisando una nueva regulación de la situación del menor, que a falta de acuerdo, debe ser establecida por el Juez.

  1. OBTENCIÓN DE PASAPORTE.

La expedición de pasaporte a los menores de edad exige el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad del menor, indicando que su ejercicio no se encuentra limitado para prestar dicho consentimiento. En caso contrario, se debe suplir su falta con autorización judicial. Este consentimiento expreso se presta ante la autoridad que expide el pasaporte.

  1. SALIDAS DEL TERRITORIO NACIONAL. 

Por último, hay que precisar que incluso habiendo obtenido el pasaporte con la autorización de ambos progenitores o por decisión judicial, se precisa, si así lo establece el convenio regulador o la resolución en la que se otorgó dicha autorización, que se autorice a que el menor pueda salir del territorio nacional, se puede instar su prohibición ante el temor de que no regrese, habitual cuando el progenitor es de origen extranjero. En tal caso, también puede instarse de forma inmediata dicha prohibición y cierre de fronteras para que el menor no pueda salir del país.

Bienes Privativos en La Sociedad de Gananciales

Entrada realizada el 03 de noviembre de 2020 por Arjona Estudio Jurídico.

Os dejamos un artículo de gran interés por la materia que trata, pues es bastante común no saber qué tipos de bienes o derechos corresponden a cada cónyuge cuando están casados y existe una Sociedad de Gananciales que es el régimen económico común y por defecto en prácticamente todo el territorio nacional.

El Artículo 1.346 del Código Civil indica:

Son privativos de cada uno de los cónyuges:
1.° Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.

Los bienes que ya se poseían antes de comenzar el matrimonio o antes de comenzar el régimen de sociedad de ganaciales. Los bienes adquiridos en estado de solteros y que no se hayan donado a la sociedad de gananciales. En bienes inmuebles, y a este respecto, cabe la consideración de que la mayoría de la doctrina consolida la consideración del carácter privativo de los bienes inmuebles, al constar que el mismo se adquirió y pagó en su integridad por uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio, entendiendo que el hecho de otorgar escritura pública constante la sociedad de gananciales e incluso el hacerse constar en la misma el carácter ganancial del bien, no desvirtúa que la adquisición se hizo antes de comenzar el matrimonio por uno de los cónyuges (Audiencia Provincial de Cádiz Sección 5ª 22/01/2007; Audiencia Provincial de Ciudad Real Sección 1ª 28/12/2007). Tal interpretación se corresponde con la doctrina establecida respecto de la titularidad formal de los bienes (la que consta en escritura pública) y la real. Una cosa es la veracidad de lo declarado que no está amparado por la fe pública, siendo necesario investigar la procedencia de los fondos con los que se hizo efectiva la compraventa para determinar la titularidad real. (Tribunal Supremo 24/01/1995 y 12/11/1997).

2.° Los que adquiera después por título gratuito.

Se incluyen entre estos bienes las donaciones y los bienes dejados en testamento.

Las donaciones efectuadas por uno de los cónyuges, bien inter vivos o por testamento son privativas, siempre y cuando se hayan dispuesto así expresamente. De lo contrario, rige la presunción de ganancialidad de las donaciones efectuadas al matrimonio, salvo disposición expresa del donante.

Así lo expresa el art. 1330 del Código Civil: “Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.”

Por ejemplo, los muebles y enseres comprados por los padres de uno de los cónyuges y llevados al domicilio familiar se reputan donados a ambos cónyuges y por tanto tienen carácter ganancial ya que no existe duda de que ambos disfrutaron por igual de los muebles durante el matrimonio (Audiencia Provincial de Cáceres 16/06/2005).

El dinero donado, si se acredita que se donó a uno solo de los cónyuges, el bien es privativo.

3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

Se trata de los bienes adquiridos por uno de los cónyuges con dinero obtenido de la venta de un bien privativo, recogiendo el principio de subrogación real. En este sentido se considera privativo, por ejemplo, el mobiliario adquirido en el matrimonio para sustituir al mobiliario de uno de los cónyuges que se haya deteriorado por su uso.

Por ejemplo, se atribuye carácter privativo del bien por aplicación del principio de subrogación real en un caso en el que el marido tenía un vehiculo antes de casarse y, al ser vendido, el dinero se destinó a la adquisición de una moto (Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Teneerifee 30/03/2002).

Se consideran también privativos de la esposa, como ejemplo clarificador, los bienes adquiridos con el dinero procedente de la venta de fincas heredadas por la misma, los apartamentos comprados por el marido, que, por su parte, no ha acreditado la existencia de dinero propio para su adquisición. (Tribunal Supremo 24/01/2008).

Poniendo otro ejemplo, se considera privativo el automóvil comprado por un cónyuge con el dinero obtenido por una indemnización concedida por una incapacidad y secuelas, que según el art. 1346.5 tiene naturaleza privativa. (Audiencia Provincial de A Coruña 30/09/2011).

4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.

Esta figura, generalmente aplicable al retracto entre herederos, comuneros o colindantes (Código Civil arts. 1067, 1522 y 1523), así como a los arrendamientos de vivienda o locales de negocio (Ley de Arrendamientos Urbanos arts. 25 y 31), puede ser ejercitada por uno de los cónyuges, por corresponderle el derecho al haberlo adquirido con anterioridad a la sociedad de gananciales.

Es necesario destacar que, aunque la adquisición del derecho de retracto se haya hecho con fondos comunes, no por ello, el derecho pierde el carácter de privativo, sino que la sociedad será acreedora de cónyuge propietario del derecho por el valor que se haya satisfecho. (Audiencia Provincial de Asturias Sección 6ª 21/02/2005).

5.° Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos.

A. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona, como tales bienes cabría entender:

1.- Los Derechos sobre la propiedad intelectual; si bien el derecho de autor en sí mismo no tiene carácter patrimonial y pertenece al ámbito de los derechos inherentes a la persona, los rendimientos patrimoniales de dicho derecho tendrán carácter ganancial y no privativo por lo que cabría concluir que en definitiva en el precepto sobraría el término patrimonial. El derecho de Autor es transmisible y es de carácter privativo, pudiendo decidir su titular sobre la edición de sus obras, sin embargo una vez que ese derecho genera ingresos económicos, éstos serían gananciales. En definitiva el criterio sería atribuirles el carácter de privativos mientras no produzcan un beneficio económico, pero considerando que pudieran llegar a producirlo y de ahí su carácter de derechos patrimoniales.

2.- El Derecho de Alimentos: también tiene carácter de derecho patrimonial inherente a la persona que es intransmisible.

B. Los Derechos no transmisibles “Inter vivos”: Dentro del análisis de los mismos se suscita la discusión sobre su carácter patrimonial, cabrían entender incluidos aquí los siguientes derechos:

1.- El derecho de jubilación: pertenece a la esfera patrimonial de la persona y no es transmisible inter vivos, desaparece con el fallecimiento del titular. Una cosa es el derecho a percibir la pensión de jubilación y otra las cantidades percibidas por tal concepto, pues mientras que el derecho es privativo y no transmisible, las pensiones percibidas serán gananciales si se devengan constante el consorcio, o privativas, las devengadas una vez disuelta la sociedad.

2.- El derecho de pensiones: La misma consideración habrá de hacerse, pues las pensiones percibidas constante la sociedad de gananciales tendrán tal carácter.

3.- Los derechos de uso y habitación, derecho de usufruto, etc. Todos estos derechos gozan de naturaleza patrimonial ya que generan ingresos o beneficios para los cónyuges si se devengan durante el matrimonio, que son propiedad de la sociedad de gananciales. Sin embargo, a la disolución de la misma no pueden incluirse en el inventario de bienes pues pertenecen a la esfera privativa de su titular y una vez disuelta esta, solo a él producirán efectos.

Una precisión importante: En relación con la naturaleza jurídica de los planes de pensiones, es indispensable considerar la doctrina del Tribunal Supremo que analiza la diferencia existente entre éstos y los salarios. La primera nota que distingue los planes de pensiones de los salarios está en que, si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un fondo de pensiones gestionado por un tercero, de tal manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas por el fondo, y sólo se podrán obtener beneficios del plan si se cumplen ciertos requisitos, como pudiera ser la jubilación o la invalidez del partícipe, mientras estas contingencias no se produzcan no tienen derecho a obtener cantidad alguna.

Por tanto, con carácter general los planes de pensiones tienen carácter privativo si su cobro se produjo una vez disuelta la sociedad de gananciales. Sin embargo gozarán del carácter de ganancial y habrán de incluirse en el activo de la misma, las aportaciones realizadas durante su vigencia, con la consiguiente revalorización del dinero aportado, que se calculará a la fecha de la disolución.

Las aportaciones realizadas a los planes de pensiones, tanto por el cónyuge como por la empresa empleadora, siempre que, en este último caso, sea computada como salario, han de reembolsarse a la sociedad de gananciales, aunque el plan de pensiones no pierde por ello su carácter privativo. Por ello, en el activo de la sociedad ha de incluirse un crédito a favor de la misma por el dinero ganacial aportado al plan de pensiones del cónyuge titular.

6.° El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

Se corresponde a cualquier indemnización que tenga por objeto la reparación de los daños causados en la esfera privativa, por lo que también han de tener la consideración de bien privativo. En estos casos cabe destacar, por ejemplo, las indemnizaciones por lesiones o daños, o las indemnizaciones por despido.

Indemnizaciones por Lesiones o Daños: Cuando son producidos por accidentes o cualquier otra lesión física o psíquica a la persona de uno de los cónyuges, dicha indemnización es privativa. El dinero recibido por accidente no pierde el carácter privativo al ser ingresado en una cuenta de titularidad común de ambos cónyuges, pues las cuentas bancarias expresan la disponibilidad de fondos de quienes figuran como titulares, pero ello no determina que el saldo existente en las misma, debe ser de titularidad conjunta y por tanto ser atribuido por partes iguales, sino que habrá de estarse al origen del dinero y si este proviene de fondos privativos de uno de los cónyuges el mismo es privativo,  con independencia de que los intereses que se hayan generado sean de la sociedad de gananciales (Tribunal Supremo 06/02/1991, 15/07/1993). Por tanto la doctrina se ha ido matizando en el sentido de reconocer el derecho de reembolso al cónyuge que percibió la indemnización por daños, aunque el dinero haya sido integrado durante años junto al dinero ganancial, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que al haberse probado que el dinero se confundió con el dinero ganancial y se dedicó al sostenimiento de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, debe serle reintegrado al cónyuge con cargo al patrimonio común.

Indemnización por Accidente Laboral: El mismo tratamiento que las anteriores tienen las indemnizaciones percibidas por un cónyuge como consecuencia de haber sufrido un accidente laboral, pues se trata igualmente del resarcimiento de daños inferidos a la persona (Audiencia Provincial de Bizkaia Sección 2ª 21/02/2001, Audiencia Provincial de Burgos 12/06/2003). Sin embargo al tratarse de una indemnización percibida como consecuencia de una relación laboral, existían sentencias que distinguían si la misma se había percibido constante la sociedad de gananciales o cuando ha se había producido su disolución. Pero, hay que aclarar que en este caso al tener un componente inherente patrimonial basada en el derecho al trabajo alcanza carácter ganancial siempre que se ingrese en el patrimonio conyugal durante la vigencia de la sociedad. Señala la doctrina del TS que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quién la percibió. Estos elementos son:

La fecha de percepción de estos emolumentos, si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán la consideración de gananciales, mientras que si se adquirieron con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe.

El derecho a cobrar estas prestaciones es un componente de los derechos de la personalidad y, por este mismo hecho, no son bienes gananciales porque son intransmisibles, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter.

Indemnizaciones por Despido: Es criterio unánime que las indemnizaciones percibidas una vez disuelta la sociedad de gananciales siempre tienen carácter privativo. Existe, no obstante, diversidad de criterios en la calificación de las indemnizaciones percibidas constante la sociedad de gananciales. Por tanto, lo que viene a determinar la naturaleza ganancial o privativa de dicha indemnización es la fecha de percepción de la misma. La última doctrina del Tribunal Supremo aclara de forma definitiva la naturaleza ganancial o privativa de la indemnización por despido, pues destacando la diferencia que existe entre el derecho del trabajo, que vuelve a indicar que es privativo por tratarse de un derecho inherente a la persona, y el beneficio por él obtenido, que es un bien ganancial, va más allá al referirse a las dudas que se suscitan sobre ello, explicando que con el despido, el derecho al trabajo permanece incólume, pues el trabajador despedido continúa en el mercado laboral y puede encontrar trabajo inmediatamente después, por ello, la indemnización que percibe es solo una compensación por el incumplimiento del contrato, siendo una consecuencia más de éste, lo que condice a que deba tener la misma consideración que todos los demás ingresos que de él se derivan. Concluye el TS diciendo que, con el despido, el derecho que permite el ejercicio de la fuerza del trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado, de alguna manera, es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, y estas ganancias serían pertenecientes al matrimonio en virtud del art. 1347.1 (TS 28/05/2008).

Indemnizaciones por invalidez o enfermedad permanente; Si lo que se pretende es resarcir a la persona, caso de invalidez o enfermedad permanente, la indemnización debería tener carácter privativo. Si esta se produce con la entrega de un capital, el mismo se subroga en el lugar de laa capacidad disminuida del cónyuge, y por lo tanto, sería privativo con la misma proyección de futuro que la indemnización por jubilación, sin perjuicio de que los intereses fueran gananciales. (TS 22/12/1999). Si por el contrario, la pérdida de la capacidad laboral de lugar a una pensión periódica, el derecho es privativo, y forma parte de los bienes propios, pero los frutos, pensiones e intereses devengados durante el matrimonio, son gananciales.

Resarcimiento de Daños causados a los bienes privativos; En este supuesto, hay que distinguirse a su vez; si el daño afecta a la esencia de la cosa misma, parece entonces evidente que siendo bien privativo la indemnización también deba serlo (Ej. Indemnización por incendio foresral con pérdida de los árboles, inundación, etc.).; Si el daño afecta a los frutos de los bienes privativos, parece más adecuado que el resarcimiento por estos daños sea ganancial; Respecto a las subvenciones para la explotación de los bienes privativos, se les ha atribuido carácter privativo.

7.° Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Los bienes de uso personal son los personales, adquiridos incluso con dinero ganancial pues la compra de los mismos entra en el conjunto del mantenimiento de la familia de modo que su realización supone un acto debido de la comunidad frente a los cónyuges, que pudiera incluso incluirse en el deber de alimentos de la sociedad frente a ambos, y que no genera derecho de reembolso. (Audiencia Provincial de Badajoz Sección 3ª 18/02/2003).

8.° Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

Son privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o perteneciente de un establecimiento o explotación común. Por tanto, los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio son privativos, aún cuando los mismos se hayan adquirido a costa de la sociedad de gananciales, si bien, la misma es acreedora frente al cónyuge por el importe satisfecho para su adquisición. En caso de liquidación de la sociedad de gananciales tiene derecho el cónyuge a que se le incluyan en su haber la explotación agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado a cabo con su trabajo y el local donde hubiera venido ejerciendo su profesión. En este segundo supuesto, la explotación industrial es un bien ganancial de carácter preferente a la hora de su adjudicación a un cónyuge.

Los bienes mencionados en los apartados 4.° y 8.° no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.

Artículo 1348.

“Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito.”

Los derechos de crédito privativos, aunque los plazos se cobren durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siguen siendo privativos. Si bien sin privativas las cantidades correspondientes al capital, son gananciales los intereses percibidos.

Bienes Adquiridos por Precio Aplazado cuyo primer desembolso tuviera carácter privativo

Tienen carácter privativo los bienes adquiridos por precio aplazado cuyo primer desembolso tuviera carácter privativo, aunque los siguientes plazos se satisfagan con dinero ganancial (Art. 1356 Cc). Dicho precepto es claro y sólo puede plantear el problema de la prueba ante los Tribunales de Justicia, ya que fundamentalmente se refieree a bienes que se adquieran con dinero privativo, constante la sociedad de gananciales. Naturalemente aquí entraría en juego el derecho de reembolso.

Bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad (Art. 1357 Cc).

Son privativos os bienes comprados a plazo por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, aunque la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. En este supuesto entraría por ejemplo un bien inmuebles adquirido por uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio, aunque ni siquiera hubiera hecho un solo pago, y todo el dinero se hubiera desembolsado constante la sociedad de gananciales, que como siempre tendría un derecho de reembolso sobre el importe actualizado del dinero invertido. (Audiencia Provincial de Málaga Sección 5ª 22/09/205).

Vivienda y Ajuar Familiares: Se exceptúaa del criterio establecido en el aart. 1357 del Cc. la vivienda y ajuar familiares, a los que se aplica respecto a los bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial en parte privativo, correspondiendo en proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción al valor de las aportaciones respectivas (art. 1354 Cc).

En caso de compraventa mediante préstamo o hipoteca, en la que el pago del precio se hace de una sola vez y al contado al vendedor, una parte mediante la entrega de una cantidad en metálico y el resto con el dinero obtenido por la concesión de un préstamo, personal o hipotecario, puede surgir la discusión de si estamos ante una compra al contado, en cuyo caso la vivienda sería privativa, por haaber sido abonada íntegramente por el cónyuge comprador en estado de soltero (1346.1 Cc), o bien ganancial, por entenderse que se da un supuesto de compra aplazada (Art. 1357 Cc).

Dicha cuestión ha sido solventada por nuestro Tribunal Supremo que equiparó las amortizaciones de la hipoteca y los pagos de una compraventa a plazos y, por tanto, declaró que el inmueble así adquirido corresponde pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en la proporción al valor de las aportaciones respectivas (TS 31/10/1989).

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    Separación de Bienes e Hipoteca

    I.- EL PROBLEMA DE LA VIVIENDA COMÚN.

    Hemos de comenzar nuestro artículo manifestando rotundamente que nadie puede ser obligado a compartir una casa común o cosa indivisible con otro. Por tanto, si tenemos algo indivisible en común, un bien inmueble en comunidad, nadie puede impedir que nos salgamos de esa comunidad.

    Para proteger este derecho, el artículo 400 del Código Civil asevera que:

    “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común“.

    Lo ideal, llegada la situación de separación de la pareja, es transigir y cerrar un convenio entre las partes. Pero no siempre es fácil alcanzarlo y los problemas para no llegar a ese acuerdo entre las partes suelen venir relacionados con el dinero, por los siguientes motivos:

    .- La casa puede haber perdido valor y no todos los copropietarios pueden estar de acuerdo en asumir la pérdida que surge en el momento de la venta, salvo que se acuerde vender en momento posterior para evitar la misma.

    .- Puede que no tengamos liquidez suficiente, en ese momento, para adquirir el inmueble en su totalidad, pagando su parte al otro.

    1.- Procedimientos judiciales de disolución de la cosa común.

    1.1.- Demanda de disolución del proindiviso.

    A falta de acuerdo entre las partes, existe, al respecto, el procedimiento de división de la cosa común o disolución del proindiviso, con base legal en el artículo 404 del Código Civil, siendo habitualmente normal que obtengamos una resolución favorable en caso de interponer la oportuna demanda en los juzgados de primera instancia correspondientes. Puede suceder:

    .- Que la pareja se allane a la demanda, es decir, que acepte y se conforme con la demanda.

    .- Que la pareja se oponga a la demanda, en cuyo caso, el resultado es el mismo, aunque se tarda algo más de tiempo. En este caso, el juez citará a las partes a juicio, celebrándose, en primer lugar, una Audiencia Previa en la cual se intenta llegar a un acuerdo, se fijan los hechos y se propone prueba. A continuación, el juez cita a las partes para el día del juicio, que se celebrara unos meses más tarde, no obstante como en la mayoría de los casos la prueba que se propone es documental, el juicio suele quedar concluido en esta fase. Una vez celebrado el juicio se dicta sentencia, que, como hemos adelantado, será en la mayoría de los casos estimatoria de la división, salvo que se diluciden cuestiones de propiedad o legitimidad. El final habitual del procedimiento es la venta de la casa o el bien inmueble en pública subasta.

    El problema surge de nuevo cuando, tras haber declarado el Juez en la sentencia que el condominio queda disuelto, la otra parte no llega a un acuerdo para la ejecución de esa resolución y es necesario proceder judicialmente, de nuevo, a la ejecución de la sentencia mediante el inicio del correspondiente procedimiento sumario ejecutivo, para lo que el artículo 518 de la LEC concede un plazo de prescripción de 5 años.

    1.2.- Subasta pactada. Expediente de jurisdicción voluntaria:

    La reciente Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor el día 15 de octubre, ha ampliado las posibilidades de resolución en vía judicial, introduciendo en su título VII (artículos 108 a 111) el nuevo expediente de subastas voluntarias, que pasa a ser competencia de los Secretarios Judiciales, que ahora han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia por el art. 440 LOP, no siendo preceptiva la intervención de abogado, ni procurador (artículo 109.2).

    Básicamente, esta norma viene a reconocer que las partes en conflicto pueden acordar las condiciones particulares con arreglo a las cuales haya de celebrarse la subasta.

    2.- Disolución del condominio ante Notario.

    2.1.- Venta de la casa común.

    Una de las formas más rápidas y económicas, en cuanto a costes, de acabar con el proindiviso, es vender en escritura pública el bien a un tercero dispuesto a comprarlo, es una venta normal y corriente, sobre la que nada hay que objetar, salvo que, además de encontrar un comprador que esté dispuesto a pagar el precio, es necesario que todos los propietarios estén dispuestos a vender en las condiciones que imponga el comprador.

    El problema es que no siempre se encuentra a un comprador.

    2.2.- Escritura de disolución de condominio sobre la vivienda.

    Otra opción, muy favorable desde el punto de vista fiscal, es aquella en que uno de los condueños se queda en propiedad la casa al 100%, pagando al otro la parte que le corresponde, debiendo estar todos de acuerdo en que así suceda. Es lo que se llama Escritura de disolución de condominio, que, aunque es un poco más cara notarialmente que una compraventa, pues se cobran tantas bases como dueños, proporcionalmente el ahorro fiscal compensa ese pequeño coste adicional.

    A diferencia de la compra, en la que el comprador paga el impuesto de transmisiones patrimoniales (en Andalucía es el 8% como mínimo), la disolución de condominio paga por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en Andalucía el 1,5%)

    Además, mientras, en la venta, el vendedor tiene que pagar la plusvalía municipal o impuesto del incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, en la disolución de condominio es un tema discutible, entendiéndose, generalmente, que la disolución de condominio no es un acto traslativo, dado que quien adquiere toda la cosa ya es propietario de ella, y, por tanto, no tributa por este impuesto.

    2.3.- Conciliación ante Notario para disolver el condominio.

    Otra de las novedades de la precitada Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria es poder hacer conciliaciones ante Notario para disolver el condominio, siendo una buena solución frente a la alternativa judicial anteriormente explicada, que también es posible como hemos visto.

    En la conciliación ante Notario tampoco es necesaria la presencia de abogado, ni de procurador, no obstante, dado que la conciliación puede ser un paso previo a un litigio, siempre es recomendable la intervención de un letrado que asesore.

    Las ventajas de la conciliación ante Notario son, entre otras, que: (I) los plazos judiciales nada tienen que ver con los notariales, y, por tanto, el largo tiempo que puede tardar, incluso meses, tanto que el juez acuerde la citación, como que tenga lugar la vista, se ve reducido a días, y (II) el acuerdo celebrado en presencia notarial, mediante una escritura de conciliación, tiene el carácter de título ejecutivo, por lo que el valor de esa escritura es el mismo que el de una Sentencia.

    El inconveniente es que sólo se regula la escritura de conciliación, más no el requerimiento para conciliar. De cualquier forma, si requerido alguien para conciliar ante Notario no comparece, o no llega a un acuerdo de disolución de condominio, la demanda judicial que se interponga implicaría que las costas de ese procedimiento las pagara el otro condueño rebelde.

    2.4.- Venta en subasta Notarial.

    Para finalizar, la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria introdujo también la novedad de que todos los copropietarios puedan pedir al notario que proceda a la pública subasta del bien inmueble.

    No se trata esta de una subasta mejor o peor que la judicial, pero tiene igualmente la gran ventaja del ahorro de tiempo respecto a aquella, si bien, este tipo de subasta han de pedirla todos los condueños u ordenarla un juez.

    II.- EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMÚN EN LA DISOLUCIÓN.

    Antes de desarrollar este punto, hemos de aclarar que una cosa es la carga hipotecaria, la hipoteca, que siempre va con el inmueble, y otra diferente el préstamo con garantía hipotecaria, que también incluye la garantía personal de los titulares, y va siempre con dichos titulares.

    Pues bien, si para adquirir la vivienda o inmueble común, cuya copropiedad pretendemos disolver, hemos firmado un préstamo hipotecario como titulares, el problema es que hay que decidir quién se queda o qué pasa con dicho préstamo, encontrándonos con los siguientes inconvenientes:

    1.- Los deudores, titulares de la operación, tienen la obligación de pagar el préstamo al banco y no se puede alterar esa situación sin el consentimiento del mismo, por lo que no es factible dar de baja a uno de los deudores o avalistas sin autorización del banco.

    2.- Si se vende la finca en pública subasta, es posible que el precio de la venta sea inferior a la deuda garantizada por la hipoteca, por lo que los dueños de la casa, si son titulares del préstamo hipotecario y no meros garantes hipotecarios, siguen respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de la parte de deuda no satisfecha.

    Al respecto, el artículo 405 del Código Civil establece:

    “La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad“.

    Ahora bien, para evitar o diluir los antedichos inconvenientes, es posible que los copropietarios acuerden que uno se quede con la vivienda y, a su vez, se haga cargo del pago del préstamo hipotecario, cabiendo tres pactos posibles en función del valor del inmueble y el importe de la deuda:

    1.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario por ser el valor del inmueble similar a la deuda.

    2.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y abona al otro una cantidad adicional por superar el valor del inmueble la deuda.

    3.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y recibe del otro un importe compensatorio por superar la deuda al valor del inmueble.

    En resumen, entre los condueños caben todos los pactos que los mismos quieran estipular, con sus respectivas implicaciones y consecuencias fiscales, pero deben respetar los derechos del banco que no tiene obligación legal alguna de aceptar la nueva situación que planteen los copropietarios, y no es posible obligarle a que libere a alguno de los deudores o a que reparta la deuda entre ellos. Es decir, el banco tiene derecho a consentir la liberación de uno o varios de los deudores, para lo que, normalmente, es necesario que:

    .- Quien asuma la deuda sea solvente y tenga suficiente capacidad de devolución.

    .- El banco obtenga algún beneficio con el cambio, vía incremento del tipo de interés y/o pago de alguna comisión adicional.

    De todas formas, aunque el banco no consienta en liberar a alguno de los deudores, el pacto entre ellos es válido, por lo que nada impide celebrarlo, si bien hay que tener muy claras sus consecuencias, y, en este caso, es fundamental que dicho acuerdo se eleve a escritura pública ya que:

    1.- Entre los copropietarios y deudores el pacto es plenamente eficaz y, si no se cumple, el otro tiene un título ejecutivo para reclamar.

    2.- Frente al banco que concedió el préstamo, mientras se cumpla el pacto no hay problemas, pero si se incumple la entidad puede reclamar el importe total de la deuda a cualquiera de los que son titulares solidarios de la misma.

    3.- Frente a otros bancos el pacto es inexistente a efectos de calcular los riesgos de quien solicite un nuevo préstamo, pues no ha desaparecido la posibilidad de reclamación por parte del banco acreedor.

    Andrés Arjona Morán (ARJONA ESTUDIO JURÍDICO)

    Letrado ICAM 77.268